Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2013/11720 K.2015/6701

Hüküm süresi içinde davacı ile davalılardan ... ve .... tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalılardan ... yanında ve onun talimatı altında 1988 yılından işten çıkarıldığı tarih olan 11/03/2010 tarihine kadar askerlik süresi dışında aralıksız fırıncı olarak çalıştığını, ancak davalının ortak ve sahibi olduğu diğer şirketlerde sigortalı gösterildiğini, 10/07/1992 tarihinden itibaren 13 ay süre ile askerlik görevini yapıp askerlik görevi dışındaki dönemlerde aralıksız çalışmasına rağmen tekrar girişinin 2006 Ocak ayında yapıldığını,

davalılara bağlı olarak ve ... talimatı altında 09-21 saatleri arasında ve haftada 1 gün 01'e kadar bayram ve hafta sonları dahil çalışarak fazla mesai yapmasına rağmen bu çalışma karşılıklarının ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, Bölge Çalışma Müdürlüğü'ne yaptığı başvurunun işverene ulaşılamaması nedeniyle sonuçsuz kaldığını beyanla ödenmeyen ihbar-kıdem tazminatı, ücretli izin ve fazla mesai ücreti alacaklarından oluşan toplam 2.000,00 TL sının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılardan ... vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı itirazında bulunmuş, davacının davalıya ait farklı şirketlerde çalıştırıldığının doğru olduğunu, ancak dava dilekçesindeki hususların gerçeği yansıtmadığını, zira davacıya şirket kapanış zamanlarında elden yüklü ve istediği miktarlarda para verildiğini, ayrıca davacının hasta olup primleri ödenmesine rağmen işte çalışmadığını, salt mağdur olmaması amacı ile sağlık güvencesinden yararlanması için primlerinin ödendiğini ve davacının emekli olabilmesi için yardım edildiğini, davacının işten kendisinin çıktığını ve bu çıkışının haklı nedenle fesih sebeplerine de girmediğini,

İş Kanunu 24/I-maddesine göre işçinin yaptığı işin sağlık ve yaşamı için tehlike arz etmesi gerektiğini, davacının hastalığının işyerinden kaynaklanmayıp genetik olduğunun bilindiğinin ve bu nedenle sağlık dosyası celp edilerek hastalığının işyerinden kaynaklı olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini, işyerinde vardiyalı çalışma söz konusu olup davacının iddia ettiği gibi 12 saat çalışmanın söz konusu olmadığını, bayram günlerinde çift ücret alındığını ve işin yoğunluğuna göre ekstra prim verildiğini, ayrıca işçilerin bir gün izin kullandığını, , davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalılar tarafından davaya karşı cevap verilmemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona erdiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili, davalı ... ve ... vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... ve ... vekilinin tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının fazla mesai ücretine ilişkin olarak mahkemece %50 takdiri indirim yapılması hakkın özünü etkileyecek nitelikte fazladır. Mahkemece daha makul oranda indirim yapılmalıdır. Mahkemece taktiri indirimin fazla yapılması bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16.02.2015 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Islah, karşı tarafın onayına ve yargıcın kararına bağlı olmaksızın bir tarafın usule ilişkin yaptığı işlemleri, gerekli giderleri vermek koşuluyla yasada belirtilen süre içerisinde yöntemine uygun biçimde tamamen veya kısmen düzeltilmesini sağlayan hukuksal bir işlemdir.

Normatif düzenleme, HMK .’un 176. maddesine göre;

“(1) Taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir.

(2) Aynı davada, taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilir.”

Kısmen ıslahta davada daha önce yapılmış olan belli bir usuli işlemin düzeltilmesi söz konusudur. Kısmen ıslaha uygulamada sıklıkla dava konusunun(müddeabihin) arttırılması biçiminde rastlanmaktadır. Davanın kısmen ıslahı ile davada yapılmış olan belli bir usul işlemi ıslah edilir(düzeltilir) ve bundan sonraki usul işlemlerinin yapılmamış sayılması sağlanır.

Kısmi ıslah sureti ile dava konusunun arttırılması ile kısmi dava dilekçesinde belirtilen miktarın arttırılmasına ilişkin usul işlemi düzeltilmekte ve dava tam eda davası niteliğini almaktadır. Dava dilekçesinde faiz istemi var ise ıslah ile miktar arttırıldığından ayrıca ıslah dilekçesinde faiz istenmesine gerek bulunmadığı gibi ıslah ise arttırılan isteklere temerrüt yoksa dava tarihinden faiz yürütülmesi gerekir.

Buna bağlı olarak davalı taraf süresinde kısmi davada zamanaşımı definde bulunmuş ise bu zamanaşımı definin, davalı yönünden ıslahtan sonra zamanaşımı definde bulunmasına gerek olmaksızın ıslah ile arttırılan miktarlar için değerlendirilmesi ve dikkate alınması gerekir. Kısaca davalı kısmi davada zamanaşımı definde bulunmuş ise bu zamanaşımı itirazının ıslah ile arttırılan miktarları da kapsadığı kabul edilmelidir.

Zira kısmi ıslah da olsa ıslah bir ek dava değildir, dava dilekçesinde kısmi olarak istenen miktar düzeltilmiştir.

Yerel mahkemenin ıslah ile arttırılan miktarlara faiz yürütmemesi bu yönde hatalı olup,davacı vekilinin temyizi yerinde olduğundan kararının bu yönde de bozulması gerekirken bu yönde onanması doğru değildir. Çoğunluk görüşüne açıklanan gerekçe ile katılınmamıştır. 16.02.2015