Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2013/14785 K.2014/8031

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılardan M.Tem Mad Kim Sos Hizm Tic Ltd Şti. ve Sosyal Hiz Çocuk Esirgeme Kurumu İl Müdürlüğü avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş akdinin işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiği iddiasıyla kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık izin ve fazla çalışma alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı M. Tem. Mad. Kim. Sos. Hizm. Tic. Ltd. Şti taşeron konumunda olduğunu, belirli süreli iş akdiyle çalışan davacının kıdem ve ihbar tazminatları talep edemeyeceğini savunarak, diğer davalı ile dahili davalı ise; husumet yokluğu nedeniyle davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak isteğin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar avukatı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56‑45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.

Somut olayda; davacı dava dilekçesinde çalışma saatlerini “…01.01.2010 tarihine kadar sabah 08.00’den ertesi gün 08.00’e kadar günde 24 saat çalıştığı, bu çalışma saatlerinde bir gün çalışıp iki gün sonra tekrar mesaiye gelindiği, örneğin Salı sabahı işten çıkılmış ise Perşembe sabahı saat 08.00’de tekrar mesaiye gelindiği…son bir yılda akşam saat 17.00 den sabah 08.00’e kadar çalıştığı..” şeklinde yani 01.01.2010 tarihine kadar bir gün çalışıp iki gün dinlendiğini ifade etmiştir.

Hükme esas bilirkişi raporunda davacının 2010 yılına kadar 1 gün çalışıp 1 gün dinlendiği, 24 saatlik çalışmada 3 saat ara dinlenmenin mahsubu ile 21 saatx3=63 saat haftalık çalışmasının bulunduğu, buna göre haftalık 18 saat/6= 3 saat günlük fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla çalışma hesaplanmış ise de; davacının dava dilekçesinde açıkladığı yukarıda belirtilen çalışma saat ve günlerine ilişkin beyanları ile ilke kararındaki hususlar dikkate alınarak yeniden fazla çalışma alacağının hesaplanması gerektiğinin gözetilmemesi hatalı olup bozma nedenidir.