Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2013/2720 K.2013/5700

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı ... ile davacı avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

1-Davacı vekilinin 17.09.2012 günü yüzüne karşı tefhim edilen karara karşı 13.02.2012 tarihli dilekçesi ile düzelterek onama talebinde bulunmuştur.

5521 sayılı yasaya göre İş Mahkemelerinin kararlarına karşı temyiz süresi 8 gün olup, katılma yolu ile temyiz usulüde yoktur.

Bu nedenle, davacı vekilinin süresinden sonra yapılan ve harcındaki yatırılmayan temyiz talebinin REDDİNE,

2-Davalı ...'nın Temyizine gelince;

A-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılardan Sağlık Bakanlığı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

B-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir.

Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemiz önceki kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda; davalı hastane işyerinde alt işveren işçisi olarak yemek işinde çalışan davacı haftanın 5 günü 06.00-14.00, bir günü ise 06.00-19.00 saatleri arasında çalıştığını iddia ederek fazla çalışma isteğinde bulunmuştur.

Fazla çalışma ile ilgili yazılı bir delil mevcut değildir. Hiç bir davacı tanığıda davacının haftanın bir günü 06.00-19.00 saatleri arasında çalıştığına ilişkin beyanda bulunmamış, bu işte çalışan alt işveren işçilerinin iki vardiya halinde ve 8 saat çalıştıklarını belirtmişlerdir. Öte yandan bu gün seri halde dairemizce incelemesi yapılan dosyalardan davacı ... asıl işveren aleyhine açıp, bu dava ile birleştirilen dosyasındaki tanıklar açıkça fazla çalışma olmadığını belirtmişlerdir. Haftada 6 gün ve günde 8 saatlik çalışmada ara dinlenme indirildiğinde haftalık 45 saat aşılmadığından fazla çalışma yapılması mümkün değildir. Bu nedenlerle fazla çalışma isteğinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

C-Davacı dava dilekçesinde yıllık izinlerini tam kullanmadığını belirterek alacak isteğinde bulunmuştur. Davacı tanıkları kendilerinin yıllık izinlerini kullandıklarını, davacının da bir hafta olarak kullandığını belirtmişlerdir.

Davacıya dava dilekçesindeki bu beyanı ve kullanmadığı izin süresinin kaç gün olduğu açıklattırılmadan, eksik inceleme ile tüm hizmet süresine ait, tüm yıllık izinlerini kullanmadığı kabul edilerek hüküm kurulması isabetsizdir.