Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2013/5239 K.2013/10629

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı Bakanlığa bağlı Bahçelievler ...Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğünde en son kat hizmet elemanı olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren vekili, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından 4857 sayılı yasanın 18. Maddesine uygun olarak fesih edildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının iş akdinin davalı işverence düzenlenen 30.12.2011 tarihli fesih bildirgesi ile kurumda çalıştığı süre içerisinde sürekli hasta sevk ve değişik teşhisli raporlar aldığı ve toplam almış olduğu rapor gün sayısının 155 gün olması nedeni ile 4857 sayılı iş kanunun 25/I maddesinin ( b) alt bendi gereğince iş akdinin feshedildiği, davalı işveren tarafından yapılan feshin haksız bir fesih olduğunu kanıtlayacak bir belgenin davacı tarafından dosyaya ibraz edilmediği ve davalı işveren tarafından yapılan feshin haklı bir fesih olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/I.b maddesi uyarınca “işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması kaydı ile hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkının; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğacağı” kurala bağlanmıştır.

Anılan maddeye göre işçinin rahatsızlığı nedeni ile devamsızlığının ihbar öneline ilaveten 6 hafta aralıksız devam etmesi halinde, işverenin bildirimsiz fesih hakkı doğmaktadır. Bu fesih nedeni, sağlık nedenlerinden kaynaklanan haklı nedendir. İşçinin aldığı raporlar birden fazla ve aralıklarla alınmış ise aralıklı da olsa ihbar öneline ilaveten 6 hafta raporlu olması haklı fesih imkanı vermez.

Bu durumda sık sık rapor almadan sözedilir ve koşulları var ise feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir.

Diğer taraftan, 4857 İş Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”.

Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır.

Fesihten çok önce alınan savunma geçersiz olduğu gibi fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar.

Yukarda madde de açıklandığı gibi kanun işverenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II maddesindeki bentlerde belirtilen fesih nedenlerini belirterek, feshinde savunma alınmasını aramamaktadır. Bunun dışındaki nedenlerle fesihler de ise savunma alınması gerekir.

Dosya içeriğine göre davacı işçinin 2010 ve 2011 yıllarında rahatsızlığı nedeni ile aralıklı olarak birden fazla rapor aldığı, 2001 yılında ikisi sevk 12’si rapor olmak üzere 69 gün rapora dayalı devamsızlığının bulunduğu, davacının iş sözleşmesinin 30.12.2011 tarihinde “kurumda çalıştığı süre içinde sürekli hasta sevk ve değişik teşhisli toplam 155 gün rapor kullanması” nedeni ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/I. B maddesi uyarınca kıdem tazminatı ödenerek feshedildiği, fesihten hemen önce savunmasının alınmadığı anlaşılmaktadır.

Öncelikle davacı aralıklı birden fazla rapor aldığı ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/I.b maddesindeki bekleme süresi olan ihbar öneline ilaveten 6 haftalık aralıksız süre şartı gerçekleşmediği için haklı neden nitelendirilmesi hatalıdır. Davacının iş sözleşmesi haksız nedenle feshedilmiştir. Diğer taraftan her ne kadar davacı sık sık rapor almış ise de fesihten önce davacının verimsizliğine ve yetersizliğine dayanan sağlık sebebi ile savunması alınmamıştır. İşveren tarafından gerçekleştirilen fesih salt bu nedenle geçersizdir. Davanın kabulü yerine yazılı şekilde ve hatalı değerlendirme ile reddine karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

F) Sonuç: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi ve fesih sebebi dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE, Davacı işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatının yapılacak bu ödemeden mahsubuna,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 415.60 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 01.04.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı vekili, davacının davalı Bakanlığa bağlı Bahçelievler ...Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğünde en son kat hizmet elemanı olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından 4857 Sayılı Yasanın 18. nci maddesine uygun olarak fesh edildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda; kurumda çalıştığı süre içerisinde sürekli hastalanan ve toplam 155 gün istirahat raporu kullanan davacı işçinin iş akdinin 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/I nci maddesinin ( b) alt bendi gereğince feshinin haklı olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Dairemiz çoğunluğu 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/I-b maddesinde belirtilen bildirim süresini altı hafta aşan istirahat raporundan kastın tek yada aralıksız arka arkaya alınmış rapor olduğu somut olayda ise farklı tarihlerde aralıklarla alınmış raporların toplanması suretiyle neticeye gidildiği, dolayısıyla da anılan yasa maddesindeki haklı fesih imkanının doğmadığı, diğer taraftan sabit olan sık rapor alma eyleminin geçerli fesih nedeni olmakla birlikte fesih öncesi savunma alınmadığı için geçerli feshin koşullarının da bulunmadığı ve feshin geçersiz olduğu sonuç ve kanaatine vararak 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 ncü maddesinden kaynaklanan yetki ile mahkeme hükmünü ortadan kaldırıp, davanın kabulüne ve davacının işe iadesine karar vermiştir.

Somut olay incelendiğinde;

Davalı işyerinde 01.02.2004-30.12.2011 tarihleri arasında ve en son kat görevlisi olarak çalışan davacı işçinin, aldığı sevklerle birlikte toplam 179 gün çalışamadığı gün bulunduğu, bunlardan 155 günün istirahat raporuna kalanının doktora sevke bağlı göründüğü, istirahat raporlarının özellikle 2011 yılında yoğunlaştığı, (12 defada 67 gün)

Davacının 21.05.2011 tarihinde aldığı sevk sonrasında getirdiği rapor üzerine 16.06.2011 tarihinde savunmasının alınıp, 29.06.2011 tarihinde de “… Sürekli değişik hastanelerden değişik teşhisli raporlar aldığınız, bu sebepten de kurumun işlerini sürekli aksattığınız ve kurumu zarara uğrattığınız kanaati hasıl olmuştur. ….. Bütün bunlar göz önüne alındığında yaptığınız davranışların kurumun iş ve işleyişinin aksamasına sebebiyet vermesinden dolayı bir defa daha uyarılarak kınama cezası almış bulunuyorsunuz. Bundan sonra bu tür aksaklıkları devam ettirdiğiniz takdirde 4857 Sayılı İş Kanunu’na göre işlem yapılarak sözleşmenizin feshine gidilecektir….” Denilerek disiplin cezasına tabi tutulduğu,

Anılan disiplin işleminden sonra da, dört defeda toplam 15 gün istirahat raporu bir kez de (rapor almadan) sevk alan davacının iş aktinin 30.12.2011 tarihi itibariyle ve aldığı istirahat raporları toplamının bildirim süresine ilave altı haftayı aştığı gerekçesiyle İş Kanunu’nun 25/1-b maddesine dayanılarak sonlandırıldığı,

Anlaşılmaktadır.

Dairemizin 14.02.2011 gün ve 2010/26090 E. 2011/3228 K. sayılı içtihadında açıklandığı ve benzer olayların tamamında istikrarlı bir biçimde uygulandığı üzere; fesihte bildirilen nedene ve belirtilen maddeye göre fesih öncesinde savunma alınmasına gerek bulunmadığı durumlarda, davalı işverence gerçekleştirilen feshin haklı olmamakla birlikte geçerli bir nedene dayandığı anlaşılıyorsa artık sadece fesih öncesi savunma alınmamış olması nedeniyle feshin geçersizliğine ve işe iade davasının kabulüne karar verilemez.

Sayın çoğunluk, İş Kanunu’nun 19 ncu maddesindeki “hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, iş verenin 25 nci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun feshi hakkı saklıdır.” Hükmünden yola çıkarak yukarıda açıklanan ilkenin sadece İş Kanunu’nun 25/2. nci maddesi uyarınca yapılan fesihler için geçerli olduğunu kabul etmekte olup, kanaatimizce bu kabul hatalıdır.

Şöyle ki;

İş Kanunu’nun 25/son maddesindeki “İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21. madde hükümleri (Fesih öncesi savunma almayı düzenleyen ve sayın çoğunluğun dayandığı 19. ncu madde hariç tutulmuştur.) çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.” Şeklindeki hüküm ile yukarıya alınan aynı kanunun 19. ncu maddesi birlikte değerlendirildiğinde; kanun koyucunun işçinin feshin haklı nedene dayanmadığına ilişkin olarak açacağı davanın usulünü düzenlerken kanunun 18 20 ve 21. maddelerine atıf yaparken 19. maddeye atıf yapmamasının bir anlamının olmasının gerekmesi,

19. maddenin gerekçesinde yer verilen “Belirsiz süreli iş sözleşmesi, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili bir nedenle feshediliyor ise, ona önce hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilecektir. Ancak, işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği, arkadaşları veya amirleri ile sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmiş olması gibi durumlarda savunmasının alınması işverenden beklenemeyecektir” şeklindeki açıklama,

TBMM tarafından onaylanarak yürürlüğe giren ve anayasanın 90. ncı maddesi hükmüne göre iç mevzuatımızın da üstünde olup doğrudan uygulanma kabiliyeti bulunan 158 sayılı İLO sözleşmesinin konuyla ilgili “İş verenden makul ölçülere göre beklenemeyecek haller hariç, hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisi, o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenlerle sona erdirilemez.” Şeklindeki hükmü,

İş Kanunu’nun 19. ncu maddesindeki açık düzenleme nedeniyle işletme veya işin gereklerine dayanılarak yapılan geçerli fesihlerde savunma almaya gerek olmadığına ilişkin doktrin ve uygulamadaki görüş birliğine nazaran geçerli fesihte dahi tanınan bir imkanın haklı fesihte tanınmış olmadığının kabulündeki açık çelişki,

Savunma alınarak aydınlatılacak şüpheli bir hâlin olmadığı (Hastalığın var olmadığı, istirahat raporunun sahteliği iddia olunmuyor.) durumlarda, (Olayımızda sıkça hastalanarak istirahat raporu almak ve bu durumun işyerinde olumsuzluğa yol açması) savunma istemenin ve almanın bir şekil şartını yerine getirmekten öte anlam taşımaması,

Hep birlikte değerlendirildiğinde;

İş Kanunu’nun 25/II. nci maddesi dışında I, III ve IV. maddelerden yapılan haklı fesihlerde de savunma alınması zorunluluğunun bulunmadığının kabulü daha isabetlidir.

Nitekim dairemizin 17.04.2006 tarih ve 2006/5460 Esas 2006/9949 Karar sayılı içtihadında özetle “Yasanın 25/son maddesine göre, “İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.” Görüldüğü gibi, iş sözleşmesinin işveren tarafından 25.nci madde gereğince feshi hâllerinde aynı maddenin son fıkrası gereği yasanın 19.ncu maddesindeki koşullara uyma zorunluluğu yoktur.

Bir başka anlatımla, işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği durumlarda, fesih bildiriminin yazılı, fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesi şekli koşulları aranmaz.” Denilerek görüşümüz gibi karar verilmiş, aynı durum yine dairemizin 14.12.2009 tarih ve 2009/11728 Esas 2009/34616 Karar sayılı içtihadında da yinelenmiştir. Keza bu görüşe doktrinde de itibar olunmaktadır. (Bkz.Çankaya, Günay, Göktaş, Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları syf.106.)

Yukarıdaki izahata göre, İş Kanunu’nun 25/1-b maddesi hükmüne göre gerçekleştirilen haklı fesihte de savunma alınması şart olmadığından, sayın çoğunluğun bu hakkın 25/II. nci maddeyle sınırlı bulunduğu ve bu kapsamda olmayan somut olayda sırf savunma alınmamış olması nedeniyle feshin geçersiz olduğu kanaatine iştirak etmek mümkün değildir.

Diğer taraftan konunun Türk Medenî Kanunu’nun ikinci maddesindeki “ Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bu hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Hükmü çerçevesinde de değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

Somut olaya dönecek olursak;

Sık sık hastalanıp istirahat raporu almak suretiyle işyerinde olumsuzluklara/aksamaya neden olduğu anlaşılan davacının bu durumu nedeniyle alınan savunmasını müteakip olumsuzluğun devamı hâlinde iş akdinin fesholunacağı hususunda açıkça uyarılmış olmasına rağmen, devam eden yaklaşık beş aylık bir sürede beş kez hastaneye gidip dört ayrı raporla 15 gün istirahat yaptığının sabit, bu durumun da işverene iş sözleşmesini geçerli nedenle fesih imkanı verdiğinin tartışmasız olması,

Yeniden savunma alınsa da zaten tartışma konusu olmayan hastalığın ve raporların gerçek durumu yansıttığı dışında söylenebilecek bir şey bulunmaması, sonucu itibariyle savunma almanın açıklığa kavuşması gereken müphem bir hususu aydınlatmak yerine bir şekil şartının tamamlanmasından ibaret olmaktan öte bir anlam taşımaması,

Savunduğumuz geçerli feshin kabulü hâlinde davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatlarını tam olarak alacak olup, müeyyidenin işe iade davasının reddiyle sınırlı kalması,

İş güvencesinin getiriliş amacının, haklı veya geçerli bir neden bulunmadıkça işçinin işine son verilmesinin önüne geçilip aksi durumlarda işe iadesinin teminini sağlamak olmakla birlikte, somut olaydaki gibi artık aynı işyerinde çalışması/çalıştırılmasının hayatın olağan akışı içerisinde beklenemeyecek olan işçiye ilave tazminat kazandırmak olmaması,

Hususları birlikte değerlendirildiğinde;

Gerçekleştirilen fesih öncesinde, sonuca etkisi olmayacağı açık bir şekil şartının yerine getirilmemiş (Daha önce açıklandığı üzere bizce yasal zorunluluk yoktur) olmasından yola çıkılarak işe iade kararı vermek Medeni Kanunun ikinci maddesi karşısında doğru değildir.

Kanaatinde olduğum için;

Gerçekleştirilen feshin haklı olmamakla birlikte geçerli nedene dayandığı, bu duruma göre de sonucu itibariyle doğru olmakla birlikte davayı haklı feshe bağlı olarak reddeden mahkeme kararının gerekçesinin düzeltilerek onanması gerektiği düşüncesiyle, aksi yöndeki sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.01.04.2013