Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2013/5297 K.2013/21078

Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili müvekkilinin davalı işyerinde 19.12.2005 tarihinden 28.11.2011 tarihine kadar çalıştığını, bu tarihte iş akdinin haksız ve yersiz olarak feshedildiğini, bu nedenle feshin geçersizliğine ve işe iadesine, kararın kesinleşmesine kadar 4 aylık ücretin ve diğer hakların ödenmesine, işe başlatılmaması halinde 8 aylık ücret tutarında tazminatın belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının ..... Müsteşarlığına ait Mühendislik Destek Hizmetleri Projesinde çalışmakta iken müsteşarlığa ait...

Daire Başkanlığı'nda "proje takip uzmanı" olarak görevlendirildiğini, burada çalışmaktayken Müsteşarlık tarafından gönderilen 30.11.2011 tarihli yazı ile 01.12.2011 tarihinden geçerli olmak üzere performansından kaynaklanan sebeplerle davacının başka bir yerde görevlendirilmesinin istendiği: bu yazı ile belirtilen projede çalıştırılamayan davacının mühendis ve uzman ağırlıklı eleman çalıştıran şirkette sosyal bilimler dalında eğitim alınış olması nedeni ile çalıştırılabileceği açık bir pozisyon bulunamadığı,

iş akdinin ikale sözleşmesi ile feshedilmek islendiğini, mümkün olmaması üzerine davacının iş akdinin feshedildiğini, feshinden önce ve sonra yapabileceği işler için yeni işçi alınmadığını, davacının iş akdinin 4857 sayılı İş Kanununun 18. Maddesi uyarınca haklı nedenlerle feshedildiğini belirterek davanın reddine, karar verilmesini arz ve talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, davacının iş akdinin geçerli sebeple feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 4857 İş Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması,

işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. İşverene savunma alma yüküm­lülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir.

Dolayısıyla, işçiye davranışı nedeniyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır.

İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır.

Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur.( Dairemizin 15.09.2008 gün ve 2008/1868 Esas,2008/23538 Karar sayılı ilamı).

Somut olayda davacı davalı şirketin çalışanı olarak ... Bakanlığı.... Daire Başkanlığı bünyesinde proje takip uzmanı unvanı ile görev yapmaktayken .... Bakanlığı’ndan gönderilen 30.11.2011 tarihli yazıya istinaden iş sözleşmesi sonlandırılmıştır. 30.11.2011 tarihli yazıda davacının performansının yeterli olmadığı belirtilerek değiştirilmesi istenmektedir.

Davacının iş sözleşmesi de gönderilen bu yazı üzerine projede çalıştırılmayacağı davacıya uygun başka bir pozisyon da olmaması gerekçe gösterilerek feshedilmiştir. Her ne kadar fesih bildiriminde feshin nedeni işin ve işyeri gereklilikleri olarak gösterilmişse de, fesih bildiriminde ... Bakanlığı’nın yazısına vurgu yapıldığı, bu yazıda ise fesih nedeninin davacının performansı olduğu görülmektedir.

Ancak davacının fesih öncesi savunmasının istendiğine veya alındığına dair herhangi bir belge sunulmamıştır. Bu nedenle fesih geçersizdir. Davanın kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.