Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2013/5423 K.2013/8192

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren, davacının 2006 yılındaki çalışma süresinin 6 aydan az olması nedeniyle 5620 sayılı Kanun uyarınca iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, iş sözleşmesinin işverence geçerli nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Somut olayda uyuşmazlık davalının 5620 Sayılı Yasa’nın yürürlüğe girmesiyle davacının iş sözleşmesinin feshinden önce 5620 Sayılı Yasa’nın Geçici 1. maddesi ve 3. maddesi uyarınca yetkili makamdan vize talebinde bulunup bulunmadığı, dolayısıyla feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı noktasındadır.

Mahkemenin 08.05.2008 tarih 2007/317 Esas, 2008/223 Karar sayılı işe iade kabul kararı dairemizin 20.07.2009 gün 2009/26798 Esas, 2009/21647 Karar sayılı kararıyla “Dosya içeriğine göre davacının davalı işverene ait işyerinde geçici iş pozisyonunda çalışmakta iken, iş sözleşmesinin 5620 sayılı Kanun gereğince 2006 yılındaki çalışma süresinin 6 aydan az olduğu ve 2007 yılı geçici işçi vizesi uygulaması yürürlükten kaldırıldığı gerekçesi ile feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davacının 2006 yılındaki çalışması 176 gündür. Davacı 2006 yılında 6 aylık çalışma süresini doldurmasına birkaç gün kala iş bıraktırıldığını, işverenin 3 günlük çalışma süresini de fazla mesai olarak gösterdiğini ileri sürmüş ise de bu iddiasını kanıtlamamıştır. Kaldı ki. 5620 sayılı Kanuna göre sürekli işçi kadrosuna geçirilmek için 2006 yılındaki en az 6 aylık çalışmanın usulüne uygun alınmış vizeye bağlı olarak geçirilmiş olması gerekir.

Mevcut olgulara göre davacı işçi sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını taşımamaktadır. Ancak, yine aynı kanunun geçici 1.

maddesine göre bıı durumdaki işçinin alınacak vizeye bağlı olarak, her yıl belirli bir süre için geçici işçi pozisyonunda çalıştırılabilmesi mümkündür, Bu nedenle, 5620 sayılı Kanunun geçici işçi vizesi uygulamasını kaldırdığı yönündeki davalı işverenin savunması doğru değildir. Davalı işverence feshe başvurulmadan önce yasanın tanıdığı bu yolun denenip denenmediği dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır.

Davalı işverenin 2007 yılı geçici iş pozisyonları için ilgili kurumlardan vize talebinde bulunup bulunmadığı uyuşmazlığın Çözümü bakımından önem arz etmektedir. Vize talebinde bulunulmamışsa davacının geçici iş pozisyonda kanunda belirtilen şartlar çerçevesinde çalıştırılması yoluna gidilmeden iş sözleşmesinin feshi geçersiz kabul edilmelidir.

Vize talebi ilgili kurum tarafından uygun görülmemişse feshin geçerli nedene dayandığının kabulü ile davanın reddine karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.” Denilerek bozulmuş, mahkemece bozmaya uyulmuş ve davacının işe iade talebi reddedilmiştir.

Söz konusu karar dairemizin 06.12.2010 gün 2010/32611 Esas, 2010/36161 Karar sayılı kararıyla “…davalı işverenin fesihten önce geçici iş pozisyonu için vize talebinde bulunup bulunmadığı, varsa bize talebinin ilgili kurum tarafından uygun görülüp görülmediği hususu davalı işverenin ispat yükümlülüğü kapsamındadır.

Belirtilen yönlerden davalı kurum ile vize talebini değerlendiren ilgili kurumlardan bilgi ve belgeler sorularak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken ispat yükü davacı işçideymiş gibi davanın ispat edilemediği gerekçesi ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur” denilerek bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyulmuş, hem davalı birliğin başkanlığına hem de ... Valiliğine davalının vize talebinde bulunup bulunmadığı sorulmuştur.

... Valiliği’nin 25.08.2011 tarihli yazısında davalı birliğin 29.12.2006 tarih ve 6159 sayılı yazısı ile 2007 yılı geçici iş pozisyonları için vize talebinde bulunulduğu, ancak 5620 sayılı Yasa’nın 3. Maddesinin (c) bendinde yer alan “Belediyeler ile bunların müessese ve işletmelerinde ve mahalli idare birliklerinde Belediye ve Bağlı Kuruluşlar ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin 24. maddesi çerçevesinde yetkili meclislerinden geçici iş pozisyon vizesi alınması zorunludur” hükmü gereği Valilikçe herhangi bir işlemin yapılmadığı tespit edilmiştir denilmiştir.

Davalı Birlik Başkanlığı 11.10.2011 tarihli yazısında ise Valilik makamından 29.12.2006 tarih ve 6159 sayılı yazı ile vize talebinde bulunulduğunu, ancak 5620 Sayılı Yasa’nın yürürlüğe girmesi nedeniyle valilikçe taleplerine müspet veya menfi bir cevap verilmediği, bunun da taraflarınca uygun görülmemiştir şeklinde algılandığını 2008 yılından itibaren ise vize taleplerinin Birlik Meclisi tarafından verildiğini belirtmiştir.

Öncelikle 5620 Sayılı Kanun 21.04.2007 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Kanun’un geçici 1. Maddesi ise “Bu Kanunun 1 inci maddesinde belirtilen şartları taşımadıkları için sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçişi yapılamayan ve bu Kanunun 3 üncü maddesi kapsamına girmeyen geçici işçiler, ilgili idare, kurum ve kuruluşlarca bir malî yılda 6 aydan az olmak üzere ve bu Kanunun 3 üncü maddesinde belirtilen usûle göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında çalıştırılmaya devam olunabilir.” demektedir. Geçici 1. madde “….

Kanunun 3. maddesinde belirtilen usule göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında…” dediğinden, Valilik yazısında da belirtildiği üzere davalı birlik de 3. maddenin c bendi kapsamında yetkili meclisinden vize talebinde bulunacağından, 5620 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra ancak davacının iş sözleşmesinin feshinden önce 5620 Sayılı Yasa’nın 3. Maddesinin c bendi kapsamında birlik meclisinden vize talebinde bulunulmadığından feshin geçerli olduğundan bahsedilmeyecektir.

Davalının yetkili makamdan vize talebinde bulunmadığı 11.10.2011 tarihli yazısından da anlaşılmaktadır.

Buna göre davalı tarafından feshe başvurulmadan önce yasanın tanıdığı yolun denenmediği, yetkili makamdan vize talebinde bulunmadığı anlaşıldığından feshin geçerli nedene dayanmadığı, bu nedenle davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalıdır 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

F) Sonuç :