Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2013/5552 K.2013/9851

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin Karacabey'deki işinde çalışırken 05.04.2010 tarihinde hizmet akdi yazılı bildirim yapılmadan, sebepsiz ve gerekçesiz olarak feshedildiğini, davacının 11.02.2004 tarihinden kesintisiz olarak en son davalı şirket ve daha öncesinden davalı şirketin grup şirketlerinden olan ...

İnşaat Tic.ve Ltd.Şti'nin işinde herhangi bir bildirim yapılmadan işçi ve/veya iş yeri devri yapılarak 05.04.2010 tarihine kadar çalıştığını belirtip mahkememizden feshin geçersizliğinin tespitine ve davacının işe iadesine, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmayan süre için, hükmün kesinleşme tarihindeki ücret üzerinden belirlenecek dört aylık ve diğer hakların dava tarihinden işleyecek yasal faiziyle ödenmesine,

yasal süre içerisinde davalı iş verene başvuruya rağmen işe başlatılmama halinde hükmün kesinleşme tarihindeki ücret üzerinden belirlenecek 8 aylık brüt ücret tutarındaki tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının bir başka inşaat şirketi olan ... inşaat Ticaret ve San.Ltd.Şti'de çalışmakta iken kendi istek ve onayı ile davalı ... şirketine geçiş yaparak burada çalışmaya başladığını, ancak davacının yeni işyeri olan davalı iş yerinde çalışmaya başladığı andan itibaren yeni iş yerinin ilke ve prensiplerine uyum sağlamayarak iş yeri kurallarına uygun davranmadığını, yapılan bir çok uyarılara rağmen olumsuz davranışlarına devam ettiğini, yürüttüğü işin aksamasına neden olduğunu, müteaddit ikaz ve uyarıların da sonuç vermeyince haklı nedenlerle iş yeri şartlarına uygun davranmayan disiplinsiz hareketlerinden dolayı iş akdinin fesholunduğunu belirtip davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalının feshin geçerli sebebe dayandığını ispatlayamadığı gerekçeleriyle f işe iade talebinin kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir.

Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar.

Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır.

Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.

Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir.

Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir.

İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.

Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).

Somut olayda fesih tarihinde davalı işverenlikte çalışan işçi sayısının 30'un altında olduğu görülmektedir. Ancak davacı aralarında organik bağ bulunduğunu belirttiği dava dışı ... İnşaat Tic. Ltd. Şti.'de çalıştığını, daha sonra sigorta kaydının kendisinin bilgisi olmadan davalı şirkete geçirildiğini belirtmiştir. Gerçekten davacının şahsi sigorta dosyasında 17.02.2004 tarihinde dava dışı ... İnşaat Tic. Ltd.

Şti'de çalışmaya başladığı devam eden zamanlarda bir kaç gün arayla farklı sicil numaralı işyerlerinde giriş çıkışlar yapıldığı, en son davacının 02.06.2009-05.04.2010 tarihleri arasında davalı işverenlikte çalıştığı görülmektedir. Ancak davacının giriş çıkış yapılan işyerlerinin kime ait olduğu konusunda dosyada bir veri bulunmamaktadır. Yine fesih tarihinde ... İnşaat Tic. Lti. Şti'de çalışan sayısının ne olduğu konusunda da bir veri yoktur.

Mahkemece de bu konuda hiçbir araştırma yapılmamıştır.

Mahkemece yapılması gereken davacının çalıştığı görünen işyerlerinin kime ait olduğu, bu yerler ile davalı şirket arasında organik bağ bulunup bulunmadığı, işyerlerinin çalışanları ile davalı şirket arasında işçi giriş çıkışları olup olmadığının sigorta bildirgelerinin kurumdan getirtilerek birlikte istihdam bulunup bulunmadığı ve fesih tarihinde 30 ve daha fazla çalışan sayısı olup olmadığı kuşkuya yer vermiyecek şekilde araştırılıp tespit edilerek sonuca gidilmesi gerekirken eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

F) Sonuç: