Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/10330 K.2014/21473

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılardan D.. R.. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin davalılar tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı talebinde bulunmuştur.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Bir kısım davalılar, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Dairemizce bozulan ilk kararda mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Bu karar davalılardan D.. R.. tarafından temyiz edilmiştir. Dairemizin bozma ilamında özetle;

1- Davalı Üniversitenin asıl işveren, diğer davalıların ise alt işveren olduğu, davalı T. Tem. Sos. Hiz. İnş. Konfeksiyon Özel Güvenlik Hiz. Sağlık Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.'nin son alt işveren olduğu, asıl işveren olan davalı üniversite ile son alt işveren olan davalı T. Tem. Sos. Hiz. İnş. Konfeksiyon Özel Güvenlik Hiz. Sağlık Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.'nin kıdem tazminatının tamamından sorumlu oldukları, diğer davalı şirketlerin ise davacıyı çalıştırdıkları dönemle ve devir tarihindeki ücret miktarı ile sınırlı olmak üzere sorumlu oldukları gözetilmeksizin kıdem tazminatının tamamından tüm davalıların sorumlu tutulmasının hatalı olduğu,

2- Mahkemece, davacının emekli aylığı bağlandığına dair SGK'dan aldığı belgeyi işverene ibraz edip etmediği araştırılmaksızın kıdem tazminatına fesih tarihinden itibaren faiz yürütülmesinin hatalı olduğu,

3- Davalı üniversite harçtan muaf olduğu halde yargılama giderleri içerisine harç katılarak bu davalının harçtan sorumlu tutulmasının hatalı olduğu belirtilmiştir.

Yerel mahkemece bozma ilamına uyulmuş ve davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı D.. R.. temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı D.. R..'nün aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki ilk uyuşmazlık, bozmadan sonra ıslah yapılıp yapılamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda, davacı dava dilekçesinde 8.300 TL kıdem tazminatı talep etmiştir. Bozmadan önceki yargılama sırasında aldırılan ve bozmadan önceki hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının kıdem tazminatı alacağının 8.437,65 TL olduğu tespit edilmiştir. Bozmadan önceki yargılama sırasında davacı tarafından ıslah yapılmamıştır. Bozmadan önce mahkemece 8.300 TL kıdem tazminatı hüküm altına alınmıştır.

Mahkeme kararı davalı üniversite tarafından temyiz edilmiş ve Dairemizce yukarıda sayılan sebeplerle bozulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyulmuştur. Bozmadan sonra yapılan yargılama sırasında aldırılan ve mahkemece bozmadan sonraki hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının kıdem tazminatı alacağının 8.437,65 TL olduğu tespit edilmiştir. Bozmadan sonra yapılan yargılama sırasında davacı davasını ıslah etmiş ve alacak miktarını 8.437,65 TL'na yükseltmiştir.

Mahkemece, davacının ıslah talebi kabul edilmiş ve ıslah nazara alınarak 8.437,65 TL kıdem tazminatı hüküm altına alınmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 15/03/2006 tarih ve 2006/9-21 E.- 2006/72 K. sayılı kararında da açıkça belirtildiği üzere tahkikat tamamlanmışsa bozmadan sonra ıslah yapılamaz. Dairemizin istikrar kazanmış kararlarında da kural olarak bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı kabul edilmiştir.

Yukarıda yargılama süreci ayrıntılı bir şekilde incelenmiştir. Bu incelemeden tahkikatın tamamlandığı anlaşılmakta olup mahkemece davacının bozmadan sonra yaptığı ıslah nazara alınmadan alacağın hüküm altına alınması gerekirken, ıslah nazara alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

3- Taraflar arasındaki ikinci uyuşmazlık, kıdem tazminatı alacağına yürütülecek faizin başlangıç tarihinin ne olması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının dördüncü bendinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla ayrılması halinde, kıdem tazminatına hak kazanılabileceği hükme bağlanmıştır.

O halde anılan hüküm uyarınca, fesih bildiriminde bulunulabilmesi için işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik, malullük ya da toptan ödemeye hak kazanmış olması şarttır. Bundan başka işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa bahsi geçen işlemler için başvurması ve bu yöndeki yazıyı işverene bildirmesi gerekir.

Böylece işçinin yaşlılık, emeklilik, mamullük ve toptan ödeme yönlerinden bağlı bulunduğu mevzuata göre hak kazanıp kazanmadığı denetlenmiş olur. Öte yandan işçinin, sosyal güvenlik anlamında bu hakkı kazanmasının ardından, ilgili kurum ya da sandığa başvurmaksızın kıdem tazminatı talebiyle işyerinden ayrılması ve bu yolla hakkın kötüye kullanılmasının önüne geçilmiş olur.

İşçi tarafından bağlı bulunduğu kurum ya da sandıktan tahsise ya da tahsis yapılabileceğine dair yazının işverene bildirildiği anda işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümü doğar. Faiz başlangıcında da bu tarih esas alınmalıdır.

Dairemizce daha önce verilen kararlarda, derhal yapılan fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmemişken ve yine ihbar öneli süresi içinde işçinin emeklilik için başvurması durumu, işçinin emeklilik suretiyle feshi olarak değerlendirilmekteydi. Bu halde işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz ise de, kamu kurumları bakımından kıdem tazminatı hesabında daha önce borçlanmış olduğu askerlik süresinin dikkate alınması gerekmekteydi.

Kamu kurumu işyerleri bakımından askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına yansıtılması noktasında işçi lehine olarak değerlendirilebilecek bu husus, işçinin ihbar tazminatına hak kazanamaması sebebiyle de işçinin aleyhinedir.

Dairemizin, derhal feshin ardından önel içinde işçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde, feshin işçi tarafından gerçekleştirildiği görüşü, işe iadeyle ilgili iş güvencesi hükümleri de dikkate alındığında 4857 sayılı İş Kanununun sistematiğine uygun düşmemektedir. Gerçekten açıklanan çözüm tarzında işveren feshi yerine işçinin emeklilik sebebiyle feshine değer verildiğinden, işçi iş güvencesinden de mahrum kalmaktadır.

Bu nedenle, işverenin derhal feshinin ardından, işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için tahsis talebinde bulunmasının işveren feshini ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendirilmesi sonucu, işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir sırada işçinin emeklilik için başvurusunun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır.

4447 sayılı Yasanın 45 inci maddesi ile 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasına (5) numaralı bent eklenmiştir. Anılan hükme göre, işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkânı tanınmıştır.

Başka bir anlatımla, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanamamış olsa da, anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle işyerinden ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. Ancak, işçinin işyerinden ayrılmasının yaş hariç emekliliğe dair diğer kriterleri tamamlaması üzerine çalışmasını sonlandırması şeklinde gelişmesi ve bu durumu işverene bildirmesi gerekir.

Aksi halde işçinin başka bir işyerinde çalışmak için değinilen yasa hükmüne dayanması, yasal hakkın kötüye kullanımı niteliğindedir. Dairemiz konuyla ilgili bir kararında, işçinin bir gün sonra başka bir işverene ait işyerinde çalışmasının, feshin anılan (5) numaralı bent hükmüne uygun olmadığını gösterdiği sonucuna varmıştır (Yargıtay 9.HD. 4.4.2006 gün 2006/2716 E, 2006/8547 K.).

Somut olayda, Dairemizin bozma ilamında mahkemece davacının emekli aylığı bağlandığına dair SGK'dan aldığı belgeyi işverene ibraz edip etmediği araştırılmaksızın kıdem tazminatına fesih tarihinden itibaren faiz yürütülmesinin hatalı olduğu belirtilmiştir.

Bozmadan sonra yapılan yargılama sırasında,bozma doğrultusunda mahkemece araştırma yapılmış ancak davacının bağlı bulunduğu kurum ya da sandıktan tahsise ya da tahsis yapılabileceğine dair yazıyı işverene verip vermediği vermiş ise hangi tarihte verdiği tespit edilememiştir. Bu durumda kıdem tazminatına dava tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir. Mahkemece, bu husus gözetilmeksizin alacağa fesih tarihinden itibaren faiz yürütülmesi hatalıdır.

4- Hüküm altına alınan alacağın brüt mü yoksa net mi olduğunun hüküm fıkrasında belirtilmemesi de hatalı olup, tekrar bozmayı gerektirmiştir.