Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/12988 K.2014/29904

Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin 01.03.2007 tarihinde davalı işyerinde O.. A.. olarak çalışmaya başladığını, daha sonra O.. D.. H..U.. ve B..H.. S.. B.. H.

U.. olarak çalışmaya devam ettiğini, müvekkilinin iş akdinin 20.11.2012 tarihinde 4857 sayılı İş Kanununun 17. ve 18. maddelerine dayanılarak yasaya aykırı olarak tüm yasal tazminat ve alacakları kendisine ödenerek feshedildiğini, fesih gerekçesinin doğru olmadığını ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, tamamen keyfi nedenlerle müvekkilinin iş akdinin feshedildiğini, müvekkilinin iş sözleşmesinin feshedildiği dönemde çok sayıda kişinin işe alındığını, ayrıca işverenin feshin son çare olma ilkesine de aykırı davrandığını beyan ederek,

feshin geçersizliğine, işe iadesine, işe iadenin feri niteliğindeki alacakların tahsiline, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının iş sözleşmesinin 20.11.2012 tarihli fesih bildirimi ile iş sözleşmesinin feshedildiğini, davacının 01.03.2007 - 20.11.2012 tarihleri arasında davalı işyerinde B.. H..

Y..olarak çalıştığını, davacıya yasal tazminat ve alacaklarının yanı sıra 13.145,00 TL tutarında bir ek ödeme yapıldığını, mali zorluklar nedeniyle müvekkil şirkette tasarruf tedbirleri alındığını ve alınmaya da devam ettiğini, olumsuz gidişatın devam etmesi nedeniyle 15.10.2012 tarihli Genel Müdürlük kararı gereğince bazı personellerin iş sözleşmelerinin feshedilmesine karar verildiğini, işletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir uygulama yapılamayacağını, işletmesel kararların yerindelik denetimine tabi tutulamayacağını,

davaya konu Genel Müdürlük kararı ile olumsuz mali koşulları bertaraf etme sebebiyle gerçekleştirilen fesih işlemi için işyerinin ve işletmenin gereklerinden kaynaklanan geçerli nedene dayandığını, feshe son çare olarak başvurulduğunu, İstanbul ve Trabzon'da iki bölge müdürlüğünün kapatılarak diğer bölgeler ile birleştirildiğini, işyeri kapanışları hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu'na bildirim yapıldığını beyan ederek, yapılan feshin haklı ve geçerli fesih olduğunu, işe iade istemi ile açılan davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece davacıyla ikale yapıldığı ikalede makul yararının gözetildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli olduğunu kanıtlayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (04.04.2008 gün ve 2007/29752 Esas, 2008/7448 Karar sayılı ilamımız).

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildikten sonra iş sözleşmesinin sona ermesinin sonuçlarına ilişkin sözleşmesinin birlikte imzalandığı, bu sözleşmenin işverenin feshini ortadan kaldırmadığı, iş sözleşmesinin ikale ile sona ermediği kabul edilmelidir. Nitekim Dairemizin benzer olaylara ilişkin verdiği kararlar (05.12.2013 T. 2013/8385 E. 2013/32004 K; 11.02.2013 T. 2012/30186 E. 2013/4823 K.) da aynı doğrultudadır.

Davalı işveren davacıya 20.11.2012 tarihinde tebliğ edilen fesih bildiriminde “şirketin IFRS planlarına uyumlu gitmeyen rakamları, genel gider rasyosunun sektör ortalamasının üstünde olması ve ortalama prim üretiminin sektörel bazda değerlendirildiğinde çok düşük kalması ve iki yıllık bilanço rakamlarının zarar ettiğini gösteriyor olması” nedeniyle bazı personelin iş sözleşmelerinin sonlandırılmasına karar verildiği, davacının da bu karar doğrultusunda iş sözleşmesinin feshedildiği belirtilmektedir.

Yargılama sırasında bilirkişi raporu alınmışsa da mevcut bilirkişi raporu uyuşmazlığı çözecek nitelikte değildir.

Raporda aynı birimde davacıyla birlikte çalışan diğer işçinin kıdeminin düşük olmasına rağmen davacının işten çıkarıldığı, ardından davacının iş sözleşmesinin feshinden üç gün sonra davacıyla aynı bölümde çalışan diğer işçinin evlilik nedeniyle işten ayrıldığı, bölümde çalışan kalmadığı için davacının çağrılmayıp aynı bölüme işçi alınmasının işverenin fesihte iyi niyetli davranmadığını gösterdiği bu nedenle feshin tutarlı olmadığı feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı belirtilmişse de; işvereni fesih yaparken bağlayan önceden belirlenmiş kıdemi düşük olanın ilk önce çıkarılacağına ilişkin bir sosyal seçim kriterinin bulunmadığı,

davacının iş sözleşmesinin feshinden sonra diğer çalışanın da işten ayrılması ve o birimde çalışan kalmayınca yeni bir kişinin alınması işverenin fesihte tutarlı davranmadığı anlamına gelmeyecektir. Ancak davalının işletmesel gereklilik nedeniyle işçi feshedilirken belirlediği insan kaynakları değerlendirme modeline göre tüm çalışanların bir kısım performans değerlendirmeleri yapılarak yüksek puanlı çalışanlarla devam edileceği belirtilmiştir.

Davacıdan daha düşük puan aldığı halde çalışmaya devam eden olup olmadığı araştırılmalıdır. Ayrıca fesih nedeni olarak bazı işletmesel gerekliliklere dayanılmış olup öncelikle bunların bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir.

Bunun için de sigortacılık alanında uzman, mali müşavir ve hukukçu üçlü bilirkişi heyetiyle gerekirse işyerinde keşif yapılarak fesihte belirtilen işletmesel nedenlerin bulunup bulunmadığı, işverenin fesih öncesi ve sonrası altışar aylık sigorta bildirgelerinin getirtilerek işe alınan ve çıkarılanların olup olmadığı, bunların unvanları temin edilip, davacının çalışabileceği alanlara işçi alımı yapılıp yapılmadığı işverenin işletmesel kararı tutarlı uygulayıp uygulamadığı, feshin son çare olması ilkesine uygun davranılıp