Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/14771 K.2015/28188

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin, 27/01/2003 tarihinde davalı .... bünyesinde iş başvurusu yaparak gişe ve peron görevlisi olarak çalışmaya başladığını, ancak yıllar itibariyle sigortalılığının çeşitli (Sözde taşeron) fırmalar tarafından gösterildiğini, şirketler değişmesine rağmen işi ve görevi değişmeden iş akdinin 31/12/2009 tarihine kadar devam ettiğini, davacının sigortalandığı şirketlerin tümünün birbirinin devamı niteliğinde, aralarında fiili ve hukuki irtibat bulunan şirketler olduğunu, aleyhine pek çok mahkeme kararı bulunmasına rağmen ....

Belediyesinin bir iştiraki olan davalı ....'nin işçilerini taşeron firmalara sigortalatıp, bu sayede işçilere az ücret vererek işçilerin sendikal haklardan ve TİS'den yararlanmasının önüne geçtiğini, davacının davalı iş yerinde çalışan ve bizzat .... bünyesinde aynı işi yapan işçilere sağlanan haklardan faydalanması ve ödenmeyen veya eksik ödenen işçilik alacak ve tazminatlarının tahsilini talep zorunluluğu doğduğunu ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ve fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı ..... vekili, davacının müvekkili şirket tarafından kendisine yapılan bildirimi imzadan imtina ettiğini ve kendisine gösterilen işe gitmeyerek aynı yerde ihaleyi kazanan yeni şirkette çalışma yönünde irade ortaya koyan davacının kıdem ve ihbar tazminatı istemlerinin reddinin gerektiğini, davacının iddia edildiği gibi 2003 yılından itibaren diğer davalı nezdinde çalışma yapmış ise bu halde dahi ücret alacaklarının zamanaşımına uğradığını, tatbii istenin TİS'in 35/C maddesinin müvekkili açısından ifa kabiliyetinin olmadığını, yıllık izninden kaynaklanan herhangi bir hak ve alacağının olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı .... vekili, zaman aşımı itirazında bulunduğunu, davacıların açmış olduğu işe iade davalarının müvekkil lehine sonuçlandığını ve Yargıtay tarafından onandığını, müvekkil şirketin, davacının işvereni olmadığından, dava konusu fark taleplerin reddi gerektiğini, davacıların, yüklenici firmada, özel güvenlik görevlisi olarak çalıştıklarından dava konusu taleplere hak kazanamayacağını, güvenlik görevlisi olarak güvenlik şirketlerinde çalıştığını, özlük işlemlerinin bu şirketler tarafından yapıldığını, dava konusu alacaklardan davacının faydalanması için TİS'e taraf olan Sendikaya üye olması gerektiğini,

sendika üyeliğinin Sendikalar Yasası’nın belirlediği usullere uygun yapılması gerektiğini, davacının güvenlik görevlisi olması nedeniyle örgütlü işçi sendikasına hukuken üye olamayacağını, sendika aidatını ödemesi gerektiğini, davalı şirket ile yüklenici şirketler ( ...

VE ....) arasında 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında sözleşme yapıldığını, davacının yüklenici şirketin işçisi olduğunu, davalı şirkette kadrolu güvenlik görevlisinin bulunmadığını, davalı şirketin İstanbul sınırları içerisinde metro, hafif metro, tramvay,, teleferik ve fünüküler hatlarının işletmeciliğini yaptığını, güvenlik hizmetlerinin yardımcı iş niteliğinde olduğunu, 2006 yılından beri özel güvenlik hizmetlerinin ihale yoluyla taşeronlar tarafından yürütüldüğünü, hizmet alımının yapıldığını, 2006 yılında davalı şirketin yeniden yapılanmaya girdiğini,

kendi kadrosundaki güvenlik görevlilerini davalı şirketin başka bölümlerinde değerlendirdiğini, davalı şirkette kadrolu güvenlik görevlisi olmadığını, davacının taşeron şirketinin işçisi olması nedeniyle eşit davranma ilkesine aykırılık olmadığını, muvazaa iddiasının doğru olmadığını, gerek İş Kanunu'nda gerekse Alt-İşveren Yönetmeliği”nde muvazaa sebeplerinin hiç birisinin söz konusu olmadığını, yardımcı hizmetlerinin KİK’na göre ihale yoluyla alt işverene verildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacı dahil alt işveren kadrosunda gösterilen tüm personelin haftalık çalışma programlarının davalı ... yetkilileri tarafından hazırlandığı, işin yürütümü ile ilgili emir ve talimatların bu kişiler tarafından verildiğinin anlaşıldığı, bu hali ile davalılar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş K.nun 2.maddesindeki düzenlemeye aykırı olduğunu, ilişkinin sadece işçi teminine yönelik kurulması sebebiyle muvazaaya dayandığı ve bu nedenlerden ötürü davacının başlangıçtan itibaren ...’nin de işçisi sayılması gerektiği kanaatine varılarak, bilirkişi raporu, zaman aşımına itirazı doğrultusunda alınan ek rapor ve ıslah dilekçesi doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... avukatı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ...'nın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında hüküm altına alınan fazla çalışma ücretinin miktarı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hükme esas alındığı anlaşılan 14.11.2013 tarihli ek bilirkişi raporuna göre fazla çalışma ücreti 1.600,36 TL olarak hesaplanmış olup, bu miktara Mahkemece uygulanan 1/3 oranındaki takdiri indirim sonucu 1.066,90 TL'nın hüküm altına alınması gerekirken 10.066,90 TL olarak fazla miktara hükmedilmiş ise de bu yanlışlığın düzeltilmesi ve bu düzeltme sonucu toplam alacağın ret miktarı, vekalet ücreti ve harç oranları hesabı yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK'nun geçici 3/2.maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 438/7. maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, fazla çalışma ücreti ile ilgili (5.) bendinde yeralan “10.066,90” rakamının hükümden çıkartılarak yerine “1.066,90” rakamının yazılması,

(9.) bendinde yeralan “397,07” rakamının hükümden çıkartılarak yerine “933,10” rakamının yazılması,

Harç ile ilgili (10.) bendinin hükümden çıkartılarak, yerine “Alınması gereken 1.286,41 TL harçtan peşin alınan 365,85 TL'nın mahsubu ile bakiye 920,56 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irad kaydına” cümlesinin yazılması,