Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/15443 K.2015/29400

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, işverenin .... alışveriş merkezinde .... mağazasında 17 Kasım 2005 tarihinde mağaza müdürü olarak işe başladığını, işyerinde mağaza müdürü olmasına rağmen iş koşullarını, çalışma saatlerini kendi başına belirleme yetkisi olmadığını, çalışma saatlerinin, iş koşullarının işverene ait kendisinden daha üst yetkilere sahip kişilerce belirlendiğini, son aldığı ücretin aylık net 9.000,00 TL olduğunu, davacıya 2010 Temmuz ayından itibaren işverenin üst yöneticileri tarafından sistematik olarak işten ayrılması için baskı yapıldığını, ayrımcı bir tavır sergilemeye başladıklarını,

11 Kasım 2010 tarihinde tüm çalışanlardan fazla mesai hesaplamalarının bildirilmesinin istendiğini ve bunların karşılığının ücretli izin olarak kullandırılacağının belirtildiğini, davacının da fazla çalışmalarını hesaplayarak işverene bildirdiğini, fakat kendisiyle aynı statüde çalışan diğer tüm çalışanların fazla mesai karşılıklarını ücretli izin olarak kullanmalarına karşılık davacıya kullandırılmadığı gibi ücretinin de ödenmediğini, işverenin daha sonra davacıya işten ayrılmasını, ayrılmadığı taktirde hem metrekare olarak hem de sorumluluk olarak daha düşük seviyede başka bir mağazada,

kendi statüsünde bir çalışanın emri altında çalışması için görevlendirme yapılacağını bildirdiğini, iş şartlarının aleyhine değiştirilmesi anlamına gelen bu görevlendirmeyi kabul etmediğini belirtmesi üzerine 9 Mayıs 2011 günü davacının ertesi gün işyerine alınamayacağını bildirdiğini ve yanında ilgili personele işyerine alınmaması yönünden emir ve talimat verdiğini, davacının emeklilik haklarının da dolmuş olması nedeniyle daha fazla zarara uğratmamak için 10 Mayıs 2011 günü fesih ihbarnamesi ile iş akdini feshetmek zorunda kaldığını, davacının haftanın 6 günü sabah 09:30’dan gece saat 10:00 a kadar çalışmış bulunduğunu,

ayrıca çalışmaya başladığı ilk iki yıl mağazanın kuruluş aşamasında olması nedeniyle günlük 15-16 saate varan çalışmalarının olduğunu, ayrıca kampanya, promosyon dönemlerinde, özel günlerde, Kuveyt ve İngiltere'den ziyaretçiler geldiğinde, ayda ortalama 2 defa envanter işlemleri sırasında, resmi ve dini tatiller öncesi haftalarda yoğunluk sebebiyle günde 15-16 saate varan çalışmalarının olduğunu, ayrıca resmi ve dini tatil günlerinde de yine aynı şekilde çalıştığını,

davacının bir önceki yıllık dönem için hak etmiş olduğu envanter başarı primi ile 2011 yılı itibariyle çalışmış olduğu aylara ilişkin envanter başarı prim alacağının ödenmesi gerektiğini, yıllık izinlerini de tam kullandırılmadığı iddia ederek 30.000 TL fazla mesai, 1.000 TL ihbar tazminatı, 100 TL resmi ve dini tatil çalışma karşılığı, 100 TL yıllık izin ücreti, 1.000 TL envanter başarı primi alacağı ile 20.000 TL baskı ve ayrımcılık nedeniyle manevi tazminat alacağının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının .... alışveriş merkezinde .... mağazasında 17/11/2005 tarihinde mağaza müdürü olarak işe başladığını, davacının çalışmasının 17/11/2007 tarihli iş sözleşmesine istinaden gerçekleştiğini, davacının en son net ücretinin 10.171,88 TL olduğunu, davacının mağaza müdürü olarak tek ve en yüksek unvanlı mağaza müdürü olarak çalıştığını, davalı şirketin birçok ... ve caddede, tekstil, kozmetik, ayakkabı, yiyecek mağazaları bulunduğunu, 2011 yılı itibariyle yapılan geçmiş dönem değerlendirmelerinde yeni bir mağaza müdürü ile daha yüksek verimliliğe ve çalışan memnuniyetine ulaşması öngörüldüğünden,

davacının unvan ve mali haklarından hiçbir değişiklik yapılmaksızın başka bir mağazada mağaza müdürü olarak görevlendirilmesinin kararlaştırıldığını, davalı şirket tarafından 06/05/2011 tarihinde davacıya sözlü olarak aynı .... içerisinde .... mağazasında yine mağaza müdürü olarak görevlendirme yapılacağının sözlü olarak açıklandığını, davacının 09/05/2011 tarihli görevlendirme yazısını tebliğ almadığını, davacının yapılan görevlendirmeyi öğrenmesinin ardından 06/05/2011 tarihli noter ihtarnamesi ile 173 günlük haksız olarak fazla mesaisi olduğu iddiasıyla söz konusu süre kadar ücretli izin talebinde bulunduğunu,

davacının yazılı görevlendirmeye rağmen eski işyerine giderek alınmadığından bahisle tutanak tutturulduğunu, işyerine alınmadığından dolayı istifa ederek kıdem tazminatı ihbar tazminatı ve bir kısım işçilik alacağı talebinde bulunduğunu, davacıya toplam 23.197,91 TL’nin banka hesabına yatırıldığını, davacıya baskı yapılmadığını, davacının hak ve alacağı olmadığını ve kendisine ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği, ihbar tazminatına hak kazanamayacağı, mağaza müdürü olarak yüksek ücret alan davacının kendi mesaisini kendisinin belirlediği, kendisi mesailerini düzenleyebileceği, dini ve bayram tatillerde çalışmayı kanıtlayamadığı, manevi tazminatın koşullarının oluşmadığı, envanter prim alacağı olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile envanter primi alacağının tahsiline, fazlaya ilişkin ve manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar taraflarca temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş hukukunda çalışma olgusunu, bu kapsamda fazla mesai yaptığını, tatillerde çalıştığını iddia eden işçi, karşılığı ücretin ödendiğini de işveren kanıtlamalıdır.

Fazla ve tatillerde çalışma her türlü delille kanıtlanabilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir.

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar.

O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir.

İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dosya içeriğine göre davacı mağaza müdürü olarak çalışmaktadır. Tanık anlatımlarına göre davacı 10.00-22.00 saatleri arasında çalışmakta ve üstünde mesaisini belirleyecek amir konumunda kişi vardır. Davacı ile yapılan iş sözleşmesinde fazla çalışmaların ücretin içinde olduğu kabul edilmiştir. Davacının fazla çalışma ücreti yukardaki ilkelere göre ve iş sözleşmesinde yer alan fazla çalışmanın ücrete dahil olduğu hükmü de dikkate alınarak hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır. Yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.

3-Manevi tazminat talebinin reddi nedeniyle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10. Maddesi gereği maktu vekalet ücreti hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: