Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/16958 K.2015/30143

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan .... Müdürlüğü avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının iş aktinin davalılardan .... Şirketi tarafından haksız feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı .... vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi vekili, davacının müvekkili Şirket’te 09/04/2011-14/06/2011 tarihleri arasında çalıştığını, davacının kendi isteğiyle işten ayrıldığını, istifa ettiğini, davacının feshi haklı bir gerekçeye dayandırmadığını, ibrânâme verdiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalılar ... Şirketi ve .... Şirketi vekili, davaya cevap vermemiş, yargılama esnasında davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, dosyada davacı tarafından imzalanan tarihsiz ibraname başlıklı belge bulunduğu, işten kendi isteğiyle ayrıldığının beyan edildiği, gerek davacı gerekse davalı tanıklarının aynı yönde ifade verdikleri, davacı tarafından verilen belgenin imzasına itiraz edilmediği gibi İş Kanunu uyarınca feshe haklı bir gerekçe sunulmadığı,

bu bağlamda davacının iş akdini kendi feshettiği, feshin İş Kanunu uyarınca haklı bir sebebe dayanmadığı hususu tüm dosya kapsamıyla sabit olup, davacı tanık ifadesi dışında fazla mesai konusunda dosya kapsamında delil ve bilgi bulunmayıp davacı tanıklarının ifadelerinin de birbiriyle örtüşmediği, davalıların yıllık izinin kullanıldığına dair izin defteri veya ücret konusunda ödemeye ilişkin belge ibraz etmediği, davacı tanıklarının tamamının dini- milli bayramlarda çalışılmadığını belirttiği, yapılan ücret ödemelerinde imzalı maaş bordroları bulunmadığı,

çalışılan dönemlerde tatil ücreti alacağı bulunduğu ve taraflar arasındaki uyuşmazlığın alt-üst işveren ilişkisinden kaynaklandığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca tüm dönemlerde üst işveren konumunda olan ....'nin tüm işçilik alacaklarından müteselsilen sorumlu olduğu gerekçesi ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı .... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin ve davalı .... vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut olayda, dosyadaki bilgi ve belgelerden ve şahit beyanlarının birlikte değerlendirilmesinden davacı ile aynı işi yapan 3 işçinin işten ayrılması sebebi ile 2 kişi kaldıkları, davacının 3 işçinin işini de yapmaya zorlandığı ve davacının iş aktini iş şartlarındaki ağırlaşma sebebi ile haklı feshettiği anlaşıldığından, davacının kıdem tazminatı talebinin kabulü gerekirken, işveren savunması ile tamamen çelişen, kendi içinde de çelişkiler taşıyan tarihsiz ibranameye değer verilerek kıdem tazminatı talebinin reddi hatalıdır.

3-Genel tatil ücreti alacağının tanık beyanlarına göre hesaplanmasına rağmen hakkın özüne dokunmayacak , makul bir oranda takdiri indirime gidilmemesi hatalıdır.

4-Genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının net miktarlarının hesaplanmasında gelir vergisi ve damga vergisi yanında sigorta priminin ve işsizlik priminin de düşülmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

5-Genel tatil ücreti alacağının hesaplanmasında, son ücretin asgari ücrete oranının önceki dönemlerde geçerli asgari ücretlere uygulanmaksızın, önceki dönem genel tatil ücretlerinin asgari ücret üzerinden hesaplanması hatalıdır.

6-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda, fazla mesai ücreti açısından, yapılan araştırma ve tanıkların beyanları yetersizdir. Bu nedenle her iki taraf şahitleri yeniden celbedilmeli, davacının çalışma sistemi, kaç vardiya halinde çalışıldığı, kaç işçi çalıştığı, vardiya saatleri, zaman içinde bu vardiya ve çalışma saatlerinde değişiklik olup olmadığı, değişiklik olmuş ise hangi tarihten itibaren hangi saatler arasında çalıştığı ve çalışma saatlerindeki değişikliğin ne sebebe dayandığı,

çalışma saatlerinin ne şekilde değiştiği, şahitlere açıklatılmalı, şahitlerin birbirleri ile ve oluşması halinde önceki beyanları ile olan çelişkileri giderilmeli, davacının çalışma saatleri ve bu çalışma saatleri değişmiş ise hangi tarihler arasında hangi çalışma saatlerine tabi olarak çalıştığı ve çalışma saatlerindeki değişiklik sebepleri ortaya konmalı, buna göre denetime elverişli ehil bilirkişi raporu alınarak varsa fazla mesai ücreti hüküm altına alınmalıdır.

Davacının çalışma saatlerinin dönemler itibari ile ve açıkça ortaya konmaksızın eksik araştırma ile hüküm kurulması hatalıdır.