Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/17393 K.2014/19400

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin, davalı işverence ... Bank A.Ş. arasındaki anlaşmanın bittiği gerekçe gösterilerek, Samsunda da çalışan tek eleman oluşu sebebi ile geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Usule ilişkin bozma kararı sonrası davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin ekonomik nedenlerle kadro daraltılması, kadro ve pozisyon iptali nedeni ile feshedildiğini, feshin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece bozma üzerine yapılan yargılama sonunda davacının davalı şirketin Samsun şubesinde çalıştırıldığı, davacının iş aktinin feshinde ve davacının da içinde bulunduğu işten çıkarılacakların tespitinde, herhangi bir objektif veya değerlendirilebilir kriter olmadığı, çıkarılan işçilerin hangi sebeple çıkarıldığı veya çıkarılmayan işçilerin hangi sebeple çıkarılmadığı, bunlar arasında hangi sebeple tercih yapıldığı hususunun ispat edilemediği gibi denetime açık olmadığı, davalı işverenin feshe sebep göstermiş olduğu hususlar haricinde davacıya işten çıkartılma işleminin en son çare olması gerektiği ilkesi de gözetilerek bu konuda her hangi bir değerlendirme yapılmadığı, bu nedenle davacının iş aktinin fesinin geçersiz olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız). İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır.

İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir.

Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. Ancak işçinin çalışma olanağının olup olmadığı somut olarak ortaya konmalıdır. Bu da ancak gerektiğinde keşif yapılarak ve sonuçta bilirkişi heyetinden rapor alınarak anlaşılabilir.

Diğer taraftan girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı yasanın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca yukarda açıklanan ilkeler kapsamında denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır.

İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu, ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır.

Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir.

Dosya içeriğine göre davalının ekonomik nedenlerle bazı kadroları ve işçi pozisyonlarını iptal ettiği, bu kapsamda davacının tek olarak çalıştığı Samsun ilindeki şubeyi de davacı kadrosunu da iptal ettiği, dosyaya sunulan kayıtlara göre davalının aynı nedenle bir çok işçi çıkardığı, işvereni aldığı işletmesel karar sonrası işten çıkarılacakları belirlemede bağlayan bir kural olmadığı anlaşılmaktadır.

O halde mahkemenin davacının iş aktinin feshinde ve davacının da içinde bulunduğu işten çıkarılacakların tespitinde, herhangi bir objektif veya değerlendirilebilir kriter olmadığı, çıkarılan işçilerin hangi sebeple çıkarıldığı veya çıkarılmayan işçilerin hangi sebeple çıkarılmadığı, bunlar arasında hangi sebeple tercih yapıldığı hususunun ispat edilemediği gerekçesi isabetli değildir. Diğer taraftan feshin son çare olması ilkesinin de somut olarak ortaya konması gerekir.

Davalı işveren vekili kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesine dayandığına göre gerekirse işyerinde keşif yapılarak bilirkişi heyetinden yukarda belirtilen ilkelere göre rapor alınmalı, davalının tutarlı davranıp davranmadığının, davacının görev tanımına ve yaptığı işe göre başka işyerinde veya başka görevlerde somut olarak değerlendirilme olanağı olup olmadığının da araştırılması gerekir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.