Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/17540 K.2015/30641

:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının .. inşaat işi kapsamında Yenikapı istasyon sahasında yapılan arkeolojik kazılarda 02/12/2014 tarihi itibariyle fotoğrafçı olarak göreve başladığını 2011 yılı Aralık ayı sonu çalışanlara zam yapıldığını ancak müvekkiline zam yapılmadığını bu nedenle fazlaya ilişkin talep ve dava haklarının saklı kalmak kaydı ile 2008 yılı Ocak ayından 2011 yılı Aralık ayı sonuna dek ödenmeyen ve mahrum bırakıldığı ücret fark alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı ve dahili davalılar vekilleri, davanın reddi gerektiğini savunmuşlardır. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının net ücretinin kendisine ödendiği, bir ücret eksilmesinin tespit edilmediği aynı işi yapan Süleyman Kara isimli işci ile karşılaştırıldığında bu işciden daha düşük ücret almayan davacı kişinin zam oranından kaynaklanan bir ücret alacağının bulunmadığı, davacının ücretinin her yıl artırılacağı ilişkin yazılı sözleşme şartı veya bu yönde bir işyeri uygulamasının bulunmadığı ve bu nedenlerle davalı Polat İnşaat şirketi hakkındaki davanın reddine, U..

M.. ve G.. O.. davadan sonra dahili dava dilekcesiyle davaya dahil edilmiş ise de kamu hukukuna muteallik olmayan ve resen araştırma ilkesinin de uygulanmayacağı bu tür bir davada dahili dava yoluyla taraf teşkilinin mümkün olmadığı ve dahili dava edilen taraflar hakkında usüle uygun acılmış bir dava bulunmadığından haklarındaki talebin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1. Usule ilişkin temyiz nedeni yönünden;

Davacı tarafından U.. M.. ve G.. O..’nın davaya dahil edilmesi yönünde bir istemi olmadığı ve dava açılan davalı .. şirketi tarafından talep edildiği ve mahiyeti itibari ile davanın ihbarı niteliğinde olduğundan, “kamu hukukuna muteallik olmayan ve resen araştırma ilkesinin de uygulanmayacağı bu tür bir davada dahili dava yoluyla taraf teşkilinin mümkün olmadığı ve dahili dava edilen taraflar hakkında usüle uygun acılmış bir dava bulunmadığından haklarındaki talebin reddine” şeklinde olmayan bir talep hakkında davada taraf gösterilip, haklarında hüküm kurulması usule aykırıdır.

2. Esasa yönelik temyize gelince;

Anayasa’nın 55. Maddesi ile ücret Anayasal güvenceye alınmış ve açıkça “ücretin emeğin karşılığı” olduğu belirtilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. Maddesinde işverenin eşit davranma borcu düzenlenmiş ve işverenin iş ilişkisinde işçilerine eşit şekilde davranacağı belirtilmiştir.

Aynı kanunun 62. Maddesinde ise “Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz”.

Keza 22. Maddeye göre “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz”.

Dosya içeriğine göre davacı iş sözleşmesi devam ederken ücretinin düşürüldüğü gibi diğer işçilere zam yapılmasına rağmen zamda yapılmadığını belirterek fark ücret alacağında bulunmuş ve aynı şekilde çalışan işçiyi emsal göstermiştir.

Mahkeme gerekçesi ile bilirkişi raporuna göre “Aralık 2007 döneminde brüt 2.040,06TL ücret alan davacının, Ocak 2008 döneminde brüt 2.237,60 TL ücret aldığı, aynı işi yapan dava dışı Süleyman Kara'nın aynı dönemde brüt ücretinin 1.632,05TL olduğu, Ocak 2009 döneminde davacı ücretinin brüt 1.919,05 TL’ye düşürüldüğü, aynı dönemde Süleyman Kara'nın 1.688,77 TL aldığı, Ocak 2010 döneminde davacı ücretinin 2.038,13 TL’ye çıkarıldığı, Süleyman Kara'ya ise 1.813,67TL ödendiği ve son olarak Ocak 2011 döneminde davacı ücretinin 2.149,71 TL olduğunu ve bu dönemde Süleyman Kara'ya da aynı ücretin ödendiği anlaşılmaktadır.

Bu tespitlere göre 2007 yılına göre ücreti 2008 yılında artan ve 2.237,60 TL ücreti olan davacının bir yıl sonra Ocak ayında ücreti düşürülerek 1.919,05 TL’ye düşürülmüştür. Davacıya göre düşük ücret alan işçinin ücreti ise sürekli artmış ve 2011 yılında her ikisinin ücreti de eşitlenmiştir.

Her şeyden önce davacının Ocak 2008 ayında aldığı 2.237,60 TL ücretin Ocak 2009 tarihinde 1.919,05 TL ücrete düşürülmesi, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 62 ve 22. Maddelerine aykırıdır. Zira ücretin düşürülmesi yasaya aykırıdır ve davacının bu konuda muvafakati de yoktur. Davacının öncelikle ücretin düşürülmesi nedeni ile fark ücreti doğmaktadır.

Diğer taraftan, işyerinde kıdemi nedeni ile farklı ücret alan işçi sonradan işe alınan ve aynı işi yapan işçi açısından ve işverenin diğer işçileri arasında performansa veya objektif bir değerlendirmeye bağlı zammın farklılığını gerektiren bir neden yok ise işveren aynı zammı eşit işlem borcu nedeni ile uygulamak zorundadır.

Somut uyuşmazlıkta davacı ve sonradan işe alınan ve ücreti kıdemi nedeni ile farklı olan işçiye zam oranını yüksek uygulamış ve davacının ücretini de düşürerek 2011 yılında eşitlemiştir. Davalı bu zam oranını performans veya başka objektif nedenle farklılık gerektirdiğini kanıtlayamadığına göre davacıya da aynı zam oranının uygulanması gerekir. Dolayısı ile de davacının zam oranı nedeni ile fark ücreti de doğmaktadır.

Mahkemece davacının fark ücret alacağının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken, yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.