Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/17932 K.2015/34273

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı ve davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, 23/08/2007 tarihinde davalı Belediye bünyesindeki Beykoz Koru Sosyal Tesisleri'nde bulaşıkçı olarak işe başladığını ve sırasıyla ...'nin taşeronluğunda ...'ye bağlı ...'inde, ... ve ... Sosyal Tesisleri'nde temizlik elemanı olarak çalıştığını, iş sözleşmesini haklı nedene dayalı olarak feshettiğini, müvekkilinin işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek; kıdem tazminatı ile genel tatil, fazla mesai ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalılar Cevaplarında Özetle:

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 30/10/2012 tarihinde iş akdini haklı bir neden olmaksızın feshettiğini, kıdem tazminatına hak kazanamadığını, işyerinde vardiyalı çalışma düzeni bulunduğundan davacının fazla mesaisinin bulunmadığını, genel tatillerde çalışmadığını ve davacının tüm yıllık izinlerini kullandığını savunarak; davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Belediye vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının, davalı şirket ile dava dışı şirketler nezdinde çalıştığını, davacıya ait herhangi bir bilgi ve belgenin belediye kayıtlarında bulunmadığını müvekkili yönünden davanın husumetten reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davacı ve davalı Belediye vekillerince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ...'nın tüm davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde ise, resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır.

Buna göre; genel tatil günleri, 1 Ocak, 23 Nisan, 19 Mayıs, 30 Ağustos günleri ile Arife günü saat 13.00’da başlanan üçbuçuk günlük Ramazan Bayramı ve Arife günü saat 13.00’de başlayan dörtbuçuk günlük Kurban Bayramı günlerinden oluşur. Ulusal bayram günü 28 Ekim saat 13.00 ten itibaren başlayan 29 Ekim günü de devam eden birbuçuk gündür. 2429 sayılı Yasanın, 5892 sayılı Yasayla değişik 2 nci maddesi uyarınca da, 1 Mayıs genel tatil günüdür. İşçinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesiyle kararlaştırabilir

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarından, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille kanıtlaması imkân dahilindedir.

Dairemizce son yıllarda, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde, taktiri indirim yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Ancak, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim üzerine, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığını ancak ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek alacağının tahsili talebinde bulunmuştur. Hükme esas bilirkişi raporunda; dosyadaki mevcut bordrolar incelemesinde, davacının çalışmış olduğu ulusal bayram ve genel tatillerde 1 günlük ilave ücretin tahakkuk ettirilerek ödendiği ve bu nedenle alacağının bulunmadığı belirtilmiştir.

Dosyadaki mevcut bordrolar incelendiğinde; davacının imzasını içermemekle birlikte, tahakkuk ettirilen tutarların banka aracılığı ile ödendiği anlaşılmaktadır. Ne var ki, hükme esas bilirkişi raporunda, bordrolarda genel tatil ücretlerinin 1 günlük ilave ücret tahakkuk ettirilerek ödendiği belirtilmiş ise de; söz konusu tespit 2012 yılı için doğru olmakla birlikte, 2010 ve 2011 yıllarında gerçek anlamda bir tahakkuk söz konusu değildir.

Başka bir ifade ile davacı işçiye genel tatillerde çalışması karşılığında sadece o günün ücretinin ödendiği, 1 günlük ilave ücretin ödenmediği anlaşılmıştır. Davacı işçi genel tatilerde çalıştığını tanık beyanları ile ispatlamış olup, 2012 yılındaki genel tatil çalışmaları hariç, davacının genel tatillerde çalıştığının kabulü ile alacağın hüküm altına alınması gerekirken reddi hatalıdır.

3- Davacı işçi 30.10.2012 tarihli ihtarnamesinde; işyerinde kendisine mobbing uygulandığını, dini ve milli bayramlarda çalışmasına karşın ücretlerinin ödenmediğini ve yıllık izinlerinin tamamının kullandırılmadığını ileri sürerek; iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini bildirmiştir.

Mahkemece, davacının mobbing iddilarının ispatlanamadığı ve genel tatil alacağının bulunmadığı gerekçeleri ile kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacının, mobbing iddilarını ve yıllık izinlerini kullanmak için talepte bulunmasına karşın işverence kullandırılmadığını ispatlayamadığı anlaşılmaktadır. Ancak yukarıdaki bentte ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, davacının genel tatil alacağı bulunmaktadır. İşçiye ücretlerinin eksik ödenmesi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/II-e maddesi uyarınca haklı feshin hakkı verir. Davacı tarafından gerçekleştirilen feshin haklı nedene dayandığı ve kıdem tazminatına hak kazandığı dikkate alınmaksızın, talebin reddine karar verilmesi de isabetsizdir.