Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/21139 K.2014/26663

Dava

Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine, sendikal tazminatın belirlenmesine, yargılama sırasında ıslah yolu ile sendikal tazminatın tahsiline veya sendikal neden belirlenmediği takdirde ise kötüniyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile sendikal fesih nedeni ile davacının 1 yıllık ücreti tutarında tazminat ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından sendikaya üye olması ve üye sendikanın Toplu İş Sözleşmesi için yetki alması üzerine feshedildiğini belirterek, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. Maddesi uyarınca feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine ve sendikal tazminatı belirlenmesine karar verilmesini talep etmiş, yargılama sırasında davacının kıdeminin altı aydan az olması nedeni ile ıslah sureti ile dava konusun değiştirerek, sendikal tazminatın davalıdan tahsilini, talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren vekili, şirketin yalıtım ve ambalaj işinde Türkiye’nin önde gelen şirketlerinden bir olduğunu ve ülkenin çeşitli şehirlerinde 35 yıldır faaliyette bulunduğunu, şirketin işçilerin sendika faaliyetlerini engellemek ya da tehdit ile sendikal faaliyetlerinden vazgeçirmek gibi bir davranışının bulunmadığını, yapılan fesihlerin işçilerin davranışı ya da işletmenin işleyişinden kaynaklanan geçerli sebeplere dayandığını ve sendikal faaliyetler ile hiçbir ilgisinin bulunmadığını,

şirket yönetim kurulu kararı gereğince ekonomik tedbirler kapsamında küçülme kararı alındığını ve davacı işçinin iş akdinin tüm hak edişlerinin ödenerek ekonomik sebeplerle feshedildiğini, davacı işçinin iş akdinin sendikal faaliyetler nedeni ile değil ekonomik sebeplerle feshedildiğini ve yerine başka işçi alınmadığı gibi başkaca işçilerinde işten çıkarıldığını, şirketin iş akdinin feshinde her türlü usulü uygun davrandığını ve işçinin tüm hak edişlerini ödediğini, davacının feshin sendikal nedene dayandığı iddiasını ispat etmesinin gerektiğini,

şirkette 73 sendikalı işçi bulunduğunu bu işçilerden 20 tanesinin iş akdinin feshedildiğini 53 sendikalı işçinin halen çalışmaya devam ettiğini, Yargıtay karalarına göre iş sözleşmesinin sendikal nedenlerle feshedildiğinin kabul edilebilmesi için iş sözleşmesinin sendika üyeliğinden kısa bir süre sonra feshedilmesinin gerektiği ve çıkan işçi yerine sendikaya üye olmayan bir işçinin alınması gerektiğini, ancak davalı işyerinde böyle bir durum olmadığını, davacıların her birinin farklı tarihlerde farklı nedenlerle işten çıkarıldığını, bu durumun fesihlerde sendikal nedenin bulunmadığını gösterdiğini,

ayrıca iş sözleşmesi feshedilen işçiler arasında sendika üyesi olmayan işçilerin de bulunduğunu ve bu durumunda göz önünde bulundurulmasının gerektiğini, ıslah üzerine de davacının iş sözleşmesinin deneme süresi içinde feshedildiğini, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 15. Maddesi uyarınca sendikal tazminat talep edemeyeceğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, davacının davalı işyerinde 25/01/2013-22/03/2013 tarihleri arasında çalıştığı, taraflar arasındaki belirsiz süreli iş sözleşmesine göre 2 aylık deneme süresinin bulunduğu ve davacının iş akdinin 22/03/2013 tarihinde deneme süresi içinde feshedilmiş olduğu,

işverenin 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarına aykırı davranması halinde, işçinin bir yıldan az olmamak üzere sendikal tazminata hak kazanacağı, 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinde 4773 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrasında, işçinin iş sözleşmesinin sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetleri sebebiyle feshedilmesi halinde, doğrudan sendikal tazminat talep hakkının olmadığının açıklandığı, 4857 sayılı İş Kanununun iş güvencesine dair hükümlerinin uygulanacağı kuralının getirildiği,

fesih dışında kalan sendikal nedene dayanan ayrımcılık hallerinde ise, işçinin doğrudan sendikal tazminat davası açma hakkının bulunduğu, 4773 sayılı Yasa ile sözü edilen maddeye eklenen yedinci fıkrada ise, iş güvencesi hükümlerinin uygulaması dışında kalan hallerde ve feshe bağlı tazminat istekleriyle sınırlı olmak üzere ispat yükünün işverene ait olduğunun öngörüldüğü, bu durumda sendikal nedenle fesih iddiasıyla açılan feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade davasında ispat yükünün, önceden olduğu gibi işçi üzerinde olduğu,

ancak, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayan bir işçinin açmış olduğu sendikal tazminat isteklerini içeren bir davada, aksinin ispatının işverene ait olduğu, davacının 08/02/2013 tarihinde L..

İş Sendikası'na üye olduğu, iş akdinin ise diğer işçilerle aynı dönemde 22/03/2013 tarihinde feshedilmiş olduğu, davalı tarafça davacının performansına ilişkin herhangi bir somut delil bulunmadığı, deneme süresi içinde davacının işi öğrenme aşamasında olduğu da dikkate alındığında, soyut tanık ifadeleri dışında davacının performansının yetersizliğine ilişkin yeterli delil bulunmadığı, davacının iş akdinin sendikal faaliyet ve sendikaya üye olması sebebiyle feshedildiği gerekçesi ile davacının 1 yıllık ücreti tutarında tazminat ödenmesi gerektiğinin tespitine, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1. Öncelikle belirtmek gerekir ki fesih tarihinde 2821 sayılı Sendikalar Kanunu yürürlükten kaldırılmış ve onun yerini 07.11.2012 tarihinde resmi gazetede yayınlanan 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu almıştır. 2821 sayılı kanunun 31. Maddesindeki “işçinin sendikal tazminat istemi ile açılan davada ispat yükü” kuralı değişmiş ve 6356 sayılı kanunun 25/7 maddesi ile “Fesih dışında işverenin sendikal ayrımcılık yaptığı iddiasını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak işçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren davranışının nedenini ispat etmekle yükümlü olur” kuralı getirilmiştir. O halde mahkemece ispat yükümlülüğü yönünden değerlendirmenin 2821 sayılı kanuna göre değil, 6356 sayılı kanuna göre yapılması gerekir.

Diğer taraftan 6356 sayılı kanunun 25. Maddesindeki düzenleme ile iş güvencesi kapsamında kalmayan işçinin ve bu kapsamda deneme süresi içinde iş sözleşmesi feshedilen işçinin sendikal tazminat talep edip etmeyeceği de gerek doktrin ve gerekse yargı kararlarında tartışma konusudur.

Bu kapsamda ülkemizce onaylanan uluslararası ve iç hukuk normatif hükümleri incelendiğinde;

Genişletilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nın 5. Maddesine göre “Akit Taraflar, çalışanların ve çalıştıranların ekonomik ve sosyal çıkarlarını korumak için, yerel, ulusal ve uluslararası örgütler kurma ve bu örgütlere üye olma özgürlünü sağlamak veya geliştirmek amacıyla ulusal mevzuatın bu özgürlüğü zedelemesini veya zedeleyici biçimde uygulanmasını önlemeyi taahhüt ederler”.

Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 87 sayılı Sendika Özgürlüğüne Ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin 11. Maddesinde de benzer düzenleme yapılmış ve örgütlenme hakkının korunacağı belirtilmiştir. Keza 98 sayılı Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Sözleşmesi’nin 1. Maddesine göre:

“İşçiler çalışma hususunda sendika hürriyetine halel getirmeye matuf her türlü fark gözetici harekete karşı tam bir himayeden faydalanacaktır. Böyle bir himaye bilhassa,

Bir işçinin çalıştırılmasını, bir sendikaya girmemesi veya bir sendikadan çıkması şartına tabi kılmak;

Bir sendikaya üye olması yahut çalışma saatleri dışında veya işverenin muvafakatı ile çalışma saatlerinde sendika faaliyetlerine iştirak etmesinden dolayı bir işçiyi işinden çıkarmak veya başka suretle onu izrar etmek; maksatları güden hareketlere mütaallik hususlarda uygulanacaktır”.

Anayasanın 90. Maddesi gereğince de usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmeler ulusal hukukun üstündedir. Kanunlar bu sözleşmelere aykırı olamaz.

Sendika özgürlüğü Anayasaca güvence altına alınan sosyal ve klasik temel haktır. Anayasa madde ikideki ifadesini bulan “sosyal devlet” ilkesinin gerçekleşmesine aracı olur.

Anayasanın 51. maddesinin incelenmesinden de sendika özgürlüğünün klasik ve en önemlisi sosyal bir temel hak olduğu ortaya çıkmaktadır. Anılan maddenin içeriğinden sendika özgürlüğünün bireysel ve toplu sendika özgürlüğünü kapsayan çifte temel hak özelliği anlaşılmaktadır. İşçinin sendika kurma sendikaya üye olma özgürlüğüne pozitif sendika özgürlüğü denir. İşçiler önceden izin almadan sendikalar ve üst kuruluşlar kurma hakkına sahip oldukları gibi, sendikalar serbestçe üye olabilecekler, üyelikten çekilebileceklerdir. Öte yandan 2821 Sayılı Sendikalar Kanunu 22. maddeye göre sendikaya üye olma serbest olup, hiç kimse sendikaya üye olmaya veya üye olmamaya zorlanamaz. Uluslararası sözleşmelerden 87, 98, 151 sayılı sözleşmeler, sendikal özgürlükleri koruyucu hükümler getirilmiştir.

Uyuşmazlıkta mahkemece de dayanak yapılan 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. Maddesine göre ise;

(1) İşçilerin işe alınmaları; belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri veya herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları şartına bağlı tutulamaz.

(2) İşveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamaz. Ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümleri saklıdır.

(3) İşçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde işçi kuruluşlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı işten çıkarılamaz veya farklı işleme tabi tutulamaz.

(4) İşverenin fesih dışında yukarıdaki fıkralara aykırı hareket etmesi hâlinde işçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere sendikal tazminata hükmedilir.

(5) Sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi hâlinde işçi, 4857 sayılı Kanunun 18, 20 ve 21 inci Madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci Maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci Maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez.

(6) İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüğü işverene aittir. Feshin işverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden işçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür.

(7) Fesih dışında işverenin sendikal ayrımcılık yaptığı iddiasını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak işçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren davranışının nedenini ispat etmekle yükümlü olur.

(8) Yukarıdaki hükümlere aykırı olan toplu iş sözleşmesi ve iş sözleşmesi hükümleri geçersizdir.

(9) İşçinin iş kanunları ve diğer kanunlara göre sahip olduğu hakları saklıdır”.

Bireysel sendika özgürlüğü, kolektif sendika özgürlüğünün temelidir ve bu ikisi bir bütünü oluşturur. Çalışanların örgütlenmesi önündeki tüm engeller, toplu sözleşme düzeninin varlığını tehdit eder. Sendikal nedenle yapılan fesih, bu engellerden biridir. Feshin ilk bakışta iş sözleşmesi ve işçi üzerinde etkisini göstermesi yanıltıcıdır. Bu haksız fiil, temelde sendikaya ve nihayet toplu sözleşme düzenine yönelmektedir.

Farklı ifadeyle, işveren işçiyi işe alırken ve çalıştırırken sendikal nedenle ayrım yapıyorsa ya da bu nedenle işçiyi işten çıkarıyorsa, aslında sendikayı işyerinden çıkarmak ya da toplu sözleşme düzenini etkisiz kılmak istemektedir. Haksız fiilin sebebi ve hakkın özü bakımından yapılan bu tespit, devletin yükümünün, hak sahibinin yetkilerinin ve ilgili hukuk kuralının barındıracağı yaptırımın belirlenmesinde temel dayanak olmalıdır.

Yaptırım belirlenirken, sendikal nedenle yapılan feshin, ilk bakışta iş sözleşmesi ve işçi üzerinde etkisini gösteren fakat temelde sendikaya ve nihayet toplu sözleşme düzenine yönelik bir haksız fiil olduğunu gözden kaçırmamak gerekir.

Aslında düzenleme 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddelerinde düzenlenen kuralın aynısıdır. Kurala başkaca bir anlam ve özellikle iş güvencesi kapsamında olmayanların sendikal tazminat güvencesinden yoksun olacağı anlamı yüklenmemelidir.

Zira aynı madde de işe alınırken ve iş sözleşmesi devam ederken sendikal ayrımcılığa bağlanan yaptırımın, fesih gibi daha ağır sonuçlar doğuran bir haksız fiile (ki sendikal nedenle fesih) uygulanmayacağını düşünmek yukarda sayılan Uluslararası sözleşmelere, insan haklarına, Anayasa’daki temel hak ve hürriyetlere, eşitlik ilkesine ve sosyal hukuk devletinin gereklerine aykırıdır.

Kanun koyucunun hangi gerekçeyle olursa olsun, hele insan hakları konusunda farklı davranabileceği, onları daha etkin bir güvenceden mahrum bırakabileceği düşünülmemelidir. Bir iş hukuku kuralının, bu hukuk alanına ait ilkelerden bağımsız yorumlanması da söz konusu olamaz. Kaldı ki maddede ve maddenin gerekçesinde açıkça iş güvencesi kapsamında olmayanların sendikal tazminat isteyemeyecekleri yönünde bir ifade de yoktur.

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25/5 fıkrada yapılan düzenleme ile iş güvencesi kapsamında sayılmayan ve keza deneme süresi içinde fesih hakkı kötüye kullanılarak veya sendikal nedenle feshedilen işçi gruplarının feshe karşı sendikal tazminattan yararlandırılmaması; Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Denetim Organlarının (Uzmanlar Komitesi, Sendika Özgürlüğü Komitesi) raporlarındaki değerlendirmelerinde açıkça görüleceği üzere “örgütlenme özgürlüğünün teminatına ilişkin genel tutumuna ters düşmektedir. Ayrıca düzenleme iş güvencesi kapsamında olanlar ve olmayanlar arasında doğrudan ayrımcı bir uygulamaya gittiği için de ILO’nun 87 ve 98 sayılı Sözleşmelerine aykırılık teşkil etmektedir.

Görüldüğü gibi sendikal haklar en üst normlarca korunmaktadır. Her ne kadar 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. Maddesinde açıkça düzenlenmese de ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 15. Maddesinde “Deneme süresi içinde taraflar iş sözleşmesini bildirim süresine gerek olmaksızın ve tazminatsız feshedebilir” kuralı olsa da iş güvencesi hükümleri kapsamında kalmayan işçilerin deneme süresi içinde de olsa sendikal nedenle fesih gerçekleşmesi ve ispat edilmesi halinde, Uluslararası ve Anayasa’nın normatif hükümleri, aynı maddenin işe girerken ve işe sözleşmesi devam ederken sendikal ayrımcılıkta öngördüğü yaptırım gibi sendikal tazminat isteminde bulunabileceklerinin kabulü gerekir.

Mahkemece davacı tarafa sendikal nedenle fesih iddiasına ilişkin ispat yükünün kendisinde olduğu hatırlatılarak 25. Maddenin 6 ve 7. Fıkraları kapsamında tarafların delilleri toplanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir Fesih ve dava tarihinde yürürlükte olmayan 2821 sayılı kanuna göre işverence ispat edilmediği gerekçesi ile sendikal tazminatın tespitine karar verilmesi hatalıdır.

2. Mahkemece davacı tarafından feshin geçersizliği ve işe iade istemli davanın konusu ıslah ile değiştirilerek, kısmi miktarda harçlandırılarak belirsiz alacak davası olduğu belirtilerek sendikal tazminatın eda niteliğinde talep edilmesine rağmen davacının sendikal tazminat miktarı belirlenmeden tespit niteliğinde hüküm kurulmuştur. Bu 6100 sayılı HMK.’un 106,107 ve 109 maddelerine aykırıdır.

Öncelikle davacı tarafa davanın türü tam açıklattırılmalı, belirsiz alacak davasının koşuları bulunup bulunmadığı belirlenmeli, hukuki yarar şartı üzerinde durulmalı ve hukuki yarar şartının tamamlanabilir dava şartı da olduğu dikkate alınarak eda niteliğinde ki davanın harcı tamamlatılmalı ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Eda niteliğinde talep edilen sendikal tazminatın tespit niteliğinde hüküm altına alınması anılan usul kurallarına aykırıdır.