Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/21389 K.2015/33360

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalı tarafından haksız şekilde işten çıkarılan davacının gündüz çalıştığında 08:30-17:30 saatleri arasında, gece çalıştığında 17:30-08:30 saatleri arasında mesai yaptığını, fazla mesai yaptığını, genel tatillerde çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı Şirket vekili, davanın yetkisiz Mahkeme'de açıldığını, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, belirli süreli iş akti bulunmakla davacının kıdem ve ihbar tazminatlarını talep edemeyeceğini, davacının taahhütnâme verdiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, belirli süreli iş akti bulunmakla davacının kıdem ve ihbar tazminatlarını talep edemeyeceğini, davacının giriş ve çıkış saatlerinin belli olduğunu, fazla mesaisinin bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalı şirket tarafından davacı için bazı yıl ve aylara yönelik olarak düzenlenen ücret bordro örneklerinin gönderildiği, incelendiğinde bunların imzasız olduğu, fazla çalışma ve genel tatil sütunlarının bordroda bulunmadığı, bunun doğal sonucu olarak fazla çalışma ve genel tatil ücretinin ödendiğine dair her hangi bir belgenin bulunmadığı, İş Yasası'nın 67. maddesi gereğince işveren tarafından çalışma saatlerinin başlayış ve bitişini gösteren bir belgenin düzenlenerek davacıya verilmediği, dosyaya da bu doğrultuda herhangi bir belge sunulmadığı,

davacının fazla çalışma yaptığının böyle hallerde tanık anlatımları ile kanıtlanabileceği, tanık beyanları, dosya sunulan şahsi dosya ile davacının fazla çalışma yaptığının, dini ve resmi bayramlarda, hafta tatillerinde çalıştığının kanıtlandığı, ancak bu çalışma karşılığında ücretlerin ödendiğinin kanıtlanamadığı.

15.02.2014 tarihli bilirkişi raporunda davacının alacak miktarlarının zamanaşımı itirazı dikkate alınarak hesaplandığı, bir kimsenin sürekli her gün fazla çalışma yapması, haftanın 7 günü ve tüm genel tatillerde çalışması hayatın olağan akışına aykırı bulunduğundan bu hesaplamalardan 6098 sayılı BK. 50. Maddesi gereğince 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... vekili ve davalı Şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla mesai, hafta tatili çalışması ve genel tatil çalışması yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla mesai, hafta tatili çalışması ve genel tatil çalışması yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Bu çalışmaların ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de bu çalışmaların olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında bu çalışmaların ücretinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, bu çalışmaların ücretlerinin tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla mesai açısından, günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine fazla mesai açısından, işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Fazla mesai yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla mesainin belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak bu çalışmaların tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan alacak miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil çalışması ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil çalışması sürelerinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda, davacı tanıklarından biri davalıya karşı davası olduğunu beyan etmiştir. Diğer davacı tanığı ise çalışma koşullarını bilmemektedir. Bu nedenler ile davacı tanıklarına göre fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil çalışmalarının hesaplanması mümkün değildir.

Mahkeme tarafından yapılacak iş, dosyada mevcut devir teslim rapor belgelerinin yeni bir bilirkişi raporu alınarak çalışma gün ve saatlerini bu belgelere göre gün gün tespit ederek fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil çalışmaları hakkında sonuca gitmektir.

Dosyada mevcut çalışma çizelgeleri açısından ise, davacının imzası olmayan bu belgelere itibar edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle bu belgeler davacı lehine delil kabul edilebilir ve hesaplamada esas alınabilir ise de, davacı aleyhine delil olma özellikleri yoktur. çalışma çizelgeleri bu açıklanan yönde incelenmelidir.

3-Hükmedilen miktarın net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi hatalıdır.

F)Sonuç: