Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/22725 K.2016/5978

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının davalı şirketin M/V Nemtaş 3 Türk adlı gemisinde 16.6.1998-15.9.2009 tarihleri arasında mutfak bölümünde 1.aşçı olarak çalıştığını, işveren tarafından sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, fazla çalışma yaptığını, genel tatillerde de çalıştığını ve yıllık izin ücretinin ödenmediğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil çalışma ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının davalı şirkete ait gemilerde çalışmasının kesintili olduğunu 05.09.2009 tarihinde sözleşmesinin sona ermesi sebebi ile gemiden ayrılmak istediğini bu sebeple hak edip de kullanmadığı 15 günlük yıllık iznin ücreti maaşıyla birlikte banka hesabına yatırılmasını talep ettiğini davacının işten böylece kendi isteği ile ayrıldığını, daha sonra davacının aldığı davete rağmen işe gelmediğini, bu bağlamda davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını , davacıya yapılan ücret ödemesi içinde fazla mesai , hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin de yer aldığını,

bu durumun hem davacı tarafından imzalanan iş sözleşmelerinde hem de imzalı ücret bordrolarından açıkça belli olduğunu, davacının ücret bordrolarını hiçbir ihtirazı kayıt koymadan imzaladığını ve kendisine yapılan ödemeleri kabul ettiğini, bu nedenle davacının ödenmemiş alacağı bulunmadığını ayrıca davacının ücret alacaklarının 5 yıllık zamanaşımına uğradığını bu nedenlerle davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabul kısmen reddi ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı her iki taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- 854 sayılı Deniz İş Kanunu’nun 7. Maddesine göre “Hizmet akti belirli bir süre veya sefer için yahut süresiz olarak yapılabilir. Belirli bir süre için yapılmış hizmet akti bu sürenin bitiminde sona erer”. Deniz iş ilişkilerinde belirli süreli iş sözleşmesinde genel kanun olan Türk Borçlar Kanunu’nun 430. maddesinin dikkate alınması gerekir. Deniz İş Kanunu’nun da ilk kez belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasında objektif veya esaslı neden aranmamaktadır. Ancak yenilenmede objektif ve esaslı bir neden gerekir. Sefer kaydı içeren sözleşmeler ise geçerli ve belirli sürelidir. Sefer kaydı objektif ve esaslı nedendir. Seferin açıkça yazılması gerekir. Sefer açıkça yer almaz ise iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğu kabul edilmelidir.

Diğer taraftan iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildiği iddia edildiğinde, iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini veya işçinin kendisinin ayrıldığını işveren ispat etmek sorundadır.

Dosya içeriğine, sunulan ve yenilenen sözleşmelere göre davacı gemiadamı ile 16.06.1998-15.09.2009 tarihleri arasında olmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleri yapılmıştır. Sözleşmelerin birden fazla yenilenmesi ve sefere bağlı olarak yapılması nedeni ile davacının belirsiz süreli deniz iş sözleşmesi ile çalıştığının kabulü gerekir.

Bu durumda davalı işveren, davacının kendisinin ayrıldığını veya iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini kanıtlayamadığından, dosya içeriğinde bulunan davacının gemiden ayrılmak istediğine dair matbu nitelikteki belge de, davacının iş akdini kendisinin feshettiğine dair delil olarak kabul edilemeyeceğinden, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığının kabulü gerekirken mahkemece yazılı gerekçe ile kıdem ve ihbar tazminatının reddine karar verilmesi hatalıdır.

3- Gemide çalışanların yaptıkları işin niteliği ve özelliği gereği çalışma süreleri de diğer çalışanlara göre farklı düzenlenmiştir. Deniz İş Kanunu kapsamına giren ve uzak yol seferi yapan gemilerde hem iş süresi hem de bu sürelerin dışında gemide kalma zorunluluğu nedeniyle geçen diğer süreler büyük önem taşımaktadır. Yakın yol seferi veya iç sularda günlük sefer yapan gemilerde ise gemiadamlarının gemide kalma zorunlulukları bulunmadığından iş süreleri de fazla bir özellik göstermez. Deniz İş Kanunu’nun 26/1 maddesine göre “Genel bakımdan iş süresi, günde sekiz ve haftada kırksekiz saattir. Bu süre haftanın iş günlerine eşit olarak bölünmek suretiyle uygulanır”. Deniz İş Kanununda 4857 sayılı İş Kanunu’ndan farklı olarak hem haftalık, hem de günlük çalışma süresi belirlenmiştir.

Deniz İş Kanunu’nun 26/2 maddesine göre “iş süresi, gemiadamının işbaşında çalıştığı ve vardiya tuttuğu süredir. Gemiadamının gemide bulunduğu sürelerin tamamı çalışma süresi olarak kabul edilemez. Gemiadamının fiilen çalıştığı veya fiilen çalışmamakla birlikte gücünü işverenin emrinde bulundurduğu, iş verilmesi veya çıkması için beklediği süreler çalışma süresinden sayılmalıdır.

Deniz İş Kanunu’nun 28/1 maddesine göre “Bu kanuna göre tespit edilmiş bulunan iş sürelerinin aşılması suretiyle yapılan çalışmalar, fazla saatlerde çalışma sayılır”. İş Kanunu kapsamında çalışan işçinin fazla çalışma yapması için onayının alınması gerekirken (Md. 41/7) Deniz İş Kanunu kapsamında çalışan gemiadamı için bir onay veya rıza aranmamaktadır. Gemiadamının işvereni, herhangi bir nedene dayanmak zorunda olmaksızın gemiadamına fazla saatlerle çalışma yaptırabilir.

Deniz İş Kanunu kapsamında çalışan gemiadamının iş başında çalıştığı veya vardiya tuttuğu süreler, günlük 8 veya haftalık 48 saati aştığı takdirde gemiadamının fazla çalışma yaptığı ortaya çıkar. Gemiadamının ister seyir halinde olsun, ister limanda gemi içinde iken çalışmadan veya vardiya tutmadan geçirdiği süre fazla çalışma olarak değerlendirilemez. Gemiadamının haftalık esasa göre fazla çalışmasının tespit edilmesi için gemiadamının haftanın 7 günü çalışması gerekmektedir.

Aksi halde günlük çalışma esasına göre fazla mesai belirlenmelidir. Deniz İş Kanunu’nun 41. maddesi dikkate alındığında, liman ve şehir hattı gemilerde çalışanlar bunun dışındadır. Sadece bu gemiler dışında, örneğin uzak sefer yapan gemilerde çalışan gemiadamlarının işin gereği olarak altıncı günden fazla yedi gün çalışması sözkonusu olabilir.

Deniz İş Hukukunda, sözleşmenin taraflarının fazla mesai ücretinin, asıl ücrete dahil olduğu şeklinde sözleşmeye hüküm koymaları mümkündür. Bu sözleşme hükmü geçerlidir. Ancak bunun da bir sınırının bulunması gerekir. Deniz İş Kanunu’nda fazla çalışmalar için günlük veya yıllık bir sınır da öngörülmemiştir. Oysa 4857 sayılı İş Kanunu kapsamındaki işçiler için fazla çalışmanın sınırı yılda 270 saat olarak belirlenmiştir (Md.41/8). Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki 270 saat sınırlamasının Deniz İş Kanunu kapsamında çalışanlar için uygulanması, ikisi de özel kanun olduğundan mümkün değildir.

Bu konuda sınır olarak Türkiye tarafından onaylanan uluslararası kaynak olan 180 sayılı Uluslararası Çalışma Örgütü sözleşmesi ile 1999/63/EC sayılı Avrupa Birliği Direktifi dikkate alınabilir. Anılan sözleşme ve direktifin 5. maddelerinde işçinin sağlığının ve güvenliğinin korunması amacıyla çalışma sürelerinde sınırlamaya gidilmiş ve asgari dinlenme süreleri belirlenmiştir. Buna göre “azami çalışma süresi 24 saatlik sürede 14 saati, 7 günlük sürede 72 saati geçemez.

Dinlenme süresi ise 24 saatte 10 saatten, 7 günlük sürede 77 saatten az olamaz. Dinlenme saatlerinin 6 saatten az olmamak koşuluyla ikiye bölünerek uygulanması mümkün olup iki dinlenme süresi arasında geçecek zamanın da 14 saatten fazla olmaması gerekir”. Buna paralel düzenleme Gemiadamları Yönetmeliğinin 84. maddesinde yer almaktadır. Dinlenme sürelerini belirleyen bu kuraldan da aynı sonuç çıkarılabilir.

Fakat yönetmelik dinlenme süresini günlük 10 saat olarak belirlerken, haftalık ise 70 saatten az olamayacağını belirtmiştir. Bu sözleşme ve direktifteki düzenlemeye göre daha az bir süredir. Bu nedenle sınırlamada sözleşme ve direktifin dikkate alınması daha isabetli olacaktır.

Burada temel sınır olarak Uluslararası Çalışma Örgütü sözleşmesinin öngördüğü, azami çalışma süresi günde 14, haftada 72 saati geçemez esası kabul edilmeli, 7 günü dahil 72 saate kadar olan çalışmada 48 saat fazla çalışma ücretinin, asıl ücrete dahil olduğu kabul edilmelidir. Davacı gemiadamının sözleşme dönemindeki çalışmasında haftalık 72 saati geçen kısmı var ise fazla mesai ücreti ayrıca hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının çalışma dönemi içerisinde zamanaşımına uğrayan dönem dışlandığında geri kalan altı dönem için dosyaya taraflar arasındaki sözleşmeler sunulmuştur. Bu sözleşmelerde davacının fazla mesai çalışma esasları hususunda 3 farklı durumun kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Buna göre bilirkişi raporunda 26.05.2005- 29.09.2005 arası dönem için davacının fazla çalışması tanık beyanına göre haftalık 29 saat esası üzerinden, kesintili olarak 4 farklı tarih aralığı için olmak üzere 26.01.2006-07.02.2009 arası dönem için tanık beyanına göre hesaplanan 29 saatten sözleşmelerde aylık ücrete dahil olduğu kararlaştırılan aylık 22,5 saatin mahsubu ile kalan 6,5 saat üzerinden hesap edilmiş, 05.03.2009-15.09.2009 arası dönem için ise, fazla çalışmaların tamamının aylık ücrete dahil olduğu yönünde hesap yapılarak, davacının ayrıca fazla çalışma ücreti alacağının bulunmadığı kabul edilmiştir.

Deniz İş Kanunu’nun 28/son fıkrasına göre “Fazla saatlerle çalışmaları belgelemek üzere işveren veya işveren vekili noterden tasdikli ayrı bir defter tutmak zorundadır. Kanunun 26/3 maddesinde de “3. fıkrada ise “İşveren veya işveren vekilinin, gemiadamının vardiyalarını yemek ve dinlenme zamanlarını bir çizelge ile belirtmek ve bu çizelgeyi gemiadamlarının görebilecekleri bir yere asmak zorunda” olduğu belirtilmiştir.

Davacı gemiadamının fazla çalışma yaptığı, tanık beyanları esas alınarak belirlenmiştir. Sadece tanık beyanı ile fazla çalışma yaptığının kabulü doğru değildir.

Yukarıda açıklandığı gibi işverenden Deniz İş Kanunu’nun 26 ve 28. Maddeleri uyarınca gemiadamları listesi, vardiya çizelgesi ve fazla saatlerle çalışmayı belgeleyen tasdikli defter istenmeli, bu belgeler diğer delillerle birlikte değerlendirilerek, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda, davacının fazla çalışma saatleri belirlenmelidir.

Belirlenen bu fazla çalışma saatlerinden taraflar arasındaki sözleşmelere göre aylık ücrete dahil olduğu kabul edilen (aylık 22,5 saat ya da günlük 3 saat fazla çalışmaların aylık ücrete dahil olduğu yönündeki hükümler uyarınca) fazla çalışma saatleri ayrı ayrı mahsup edilmeli, sonucuna göre davacının fazla çalışma ücreti alacağı olup olmadığı hususunda karar verilmeli, davacının fazla çalışmasının bulunduğu sonucuna varılırsa, gerçek ücret üzerinden fazla çalışma ücreti hesap edilmelidir.

Eksik inceleme ile fazla çalışma ücretinin kabulü hatalıdır.

4- 854 sayılı Deniz İş Kanunu’nda, ulusal bayram ve genel tatillerde gemiadamının çalıştırılması durumunda 43. madde düzenlemesi ile “bir iş karşılığı olmaksızın bir günlük ücreti tutarında tatil ücretinin, ücret ödeme şekline bakılmaksızın ayrıca ödeneceği” belirtilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin genel tatil çalışmasını içeren hükümleri incelenmeli, sözleşmede, genel tatil çalışmaları karşılığı ücretin, asıl ücretin içinde olduğu kabul ediliyorsa, ait olunan dönem için genel tatil ücreti alacağı istemi reddedilmeli, sözleşmede bu yönde hüküm yoksa bu dönemler için tatil çalışmaları karşılığı ücret hesaplanmalıdır. Bu yönde eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: