Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/24164 K.2015/35160

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalı işyerinde 15.7.2010- 03.06.2012 tarihleri arasında çalıştığını, davacının işe trafik yoğunluğu sebebi ile 30 dakika geç geldiğini ve davalı işyeri yetkililerinin davacıya ağır hakaretlerde bulunduğunu ve iş akdini haksız feshettiğini,davacıya işe gelmemesinin söylendiğini,davanını davacının işçilik hak ve alacaklarını ödemediğini,davacının davalıya ait Ataköy'deki mağazada şarküteri satış elemanı olarak çalıştığını,davacının 1 hafta 08.00- 18.00 saatleri arasında ve 1 hafta 12.00-22.00 saatleri arasında ve günde ortalama 10 saat çalıştığını,

davacının fazla çalışma ücretlerinin hiç ödenmediğini,davacının resmi bayramlarda,dini bayramların bir kısmında çalıştığını,hafta sonu cumartesi pazar günleri çalıştırıldığını hafta iznini davalının belirlediği bir günde kullandığını,davacının ücretinin asgari geçim indirimi ile birlikte 1489 TL olduğunu,ücretlerinin banka kanalı ile ödendiğini,yol ücretinin davalı tarafından karşılanmadığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti alacağı,hafta sonu alacağı,tatil gündelikleri,yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş aktinin haklı sebeple feshedildiğini ve davacının tüm alacaklarının ödenmiş olduğunu ve bu sebeple kıdem ve ihbar tazminatlarına hükmedilemeyeceğini, davacının sadakat borcuna aykırılıklarının 05.02.2012 tarihinden itibaren kayıt altına alındığını,

14.04.2012 tarihli tutanakla davacının işe gelmediğinin tespit edildiğini ve 28.04.2012 tarihli tutanak ile davacının mesai saatleri içinde kendisine verilen göreve aykırı olarak sorumluluk alanını terkettiğini,02.05.2012 tarihli tutanakla işe gelmediğinin,26.05.2012 tarihli tutanak ile görevine aykırı davranarak sorumluluk alanını terk ettiği ve haftalık shift programına katılmadığını,

28.05.2012 tarihli tutanakla kendisine verilen görevleri yerine getirmediğini,01.06.2012 tarihinde işe geç geldiğinin tutanak altına alındığını ve 03.06.2012 tarihinde geç gelmesi ve savunma vermeyi kabül etmemesi üzerine iş aktinin devamının davalı içi çekilmez hale geldiğini ve İş Kanunu 25/2 maddesine göre davalı tarafça 03.06.2012 tarihinde iş aktinin feshedildiğini,davacının ihbar ve kıdem tazminatlarına hak kazanamayacağını,fazla çalışma ücretlerinin ödendiğini ve davacının fazla mesai sütunu olan ücret bordrolarını ihtirazi kayıt koymadan imzaladığını,fazla mesai ücreti ödenmediği iddiasının ileri sürülemeyeceğini,davacının hafta

iznini kullandırdığını,davacının pazar günü çalışmasının hafta tatili alacağına hak kazandırmayacağını,davacının iş aktinin 12.6 maddesine göre ulusal bayram ve genel tatillerde çalışmayı kabül ettiğini,davacının yıllık iznini 15.09.2011-30.09.2011 tarihleri arasında kullandığını,başka hak ettiği yıllık izin alacağı olmadığını savunarak,davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda hesap raporuna itibar edilerek, davalının devamsızlık nedeni ile 6 günlük hak düşürücü süre içinde fesih hakkını kullanmadığı, keza görevleri hatırlatıldığı halde yapmama davranışında da haklı neden unsuru olan hatırlatmanın ve uyarının yapılmadığı, işveren feshinin haksız olduğu, davacının iş aktinin kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanacak şekilde sona erdiği, davacının fazla çalışma yaptığı, davalı tarafın davacının fazla çalışma ücretlerini ödediğini imzalı bordro, banka kaydı veya eşdeğer belge ile ispat edemediği,

bilirkişinin davacının imzası olan ve fazla mesai sütunu olan 2010 yılı 10.ve 11.ayları ile 2011 yılı 1,5,8. ayları dışlayarak yaptığı hesaplama sonucu hesap ettiği 7573,58 TL fazla mesai ücreti alacağından 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, davacının resmi tatillerde çalıştığı ve dini bayramların da 2 gün dışında diğer günlerinde çalıştığı, davalı tarafından davacının fenel tatil çalışma ücreti alacaklarının ödendiği imzalı bordro,b anka kaydı veya eşdeğer belge ile ispat edilememiş olup bilirkişi tarafından hesap edilen resmi tatil çalışma ücreti alacağından 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı,

davacının yıllık izinlerini kullandığı, davacının haftada 1 gün tatil yaptığının anlaşıldığı ve bu duruma göre hafta tatili alacağı bulunmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı davalı temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Taraflar arasında fazla mesai alacağının hesabı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının belgeye dayanmadığı sürece ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğuracak, belge olmadığı takdirde ödeme yapılan aylar dışlanacak, belgeye dayalı olması halinde ise ödenen miktardan mahsup edilecektir.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai alacağı tanık beyanları doğrultusunda hesap edilmiş ve bodrolarda fazla mesai tahakkuku bulanan bazı aylar davacının hesaplanan fazla mesai ücretinden mahsup edilmiştir. Ancak raporda fazla mesai alacağının hesabında bordrolarda bulunan ve davacı imzası da bulunan 2010 Eylül ayı bordosundaki fazla mesai tahakkukunun dışlanmadığı tespit edilmiştir.

Yukarda açıklandığı üzere, öncelikle fazla mesai ödemesi görünen ve davacı imzasını içeren bordroların bulunduğu aylar dışlanmalı, mahsup yoluna gidilmemelidir. Mahkemece fazla mesai tahakkuku bulunan davacı tarafından imzalı ücret bordolarının incelenip fazla mesai tahakkuku bulanan ayların dışlanarak fazla çalışma hesabının yapılması için bilirkişide denetime elverişli açık şekilde dışlanan ayların tek tek belirtildiği ek rapor alınarak bu alacağın hüküm altına alınması gerekir. Hatalı ve eksik değerlendirme ile fazla mesai ücret alacağının hesaplanması hatalıdır.

F) Sonuç: