Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/25200 K.2015/34882

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı işyerinde makineci olarak 01/08/2006 tarihinde çalışmaya başladığını, 02/01/2013 tarihine kadar kesintisiz çalıştığını, ücretinin net 950,00TL olduğunu, işten haksız çıkarıldığını, alacaklarının ödenmediğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatlarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacı işçinin müvekkil şirket bünyesinde 01/08/2006 tarihinden iş akdinin devamsızlık yapılması üzerine haklı nedenle feshedildiği 07.01.2013 tarihine kadar makineci olarak çalıştığını,son brüt maaşının 1.327.00 TL olduğunu,davacının 03.01.2013,04.01.2013,07.01.2013 tarihlerinde ve devam eden tarihlerde mazeretsiz ve izinsiz olarak işyerine gelmediğini,... Noterliğinin 14.01.2013 tarih ve .. yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacı işçinin iş akdinin, İş K.'nun 25/II-g mad. uyarınca haklı nedenle tazminatsız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini,davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin haksız olduğunu ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece; davacı işçinin iş akdinin devamsızlık nedeniyle İş Kanunu'nun 25/II-g maddesine göre haklı nedenle feshedildiğini bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İş akdinin feshi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.Davacı iş akdinin haksız sona erdirildiğini iddia etmiş, davalı devamsızlık nedenine dayalı haklı fesih savunmasında bulunmuştur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut olayda; davacı işçi,hizmet akdinin 02.01.2013 tarihinde davalı işveren tarafından feshedildiğini iddia ederek dava açmış,davalı ise davacının 07.01.2013 tarihinden itibaren işe mazeretsiz olarak gelmediğini belirterek iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini savunmuştur.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden ve özellikle; işveren tarafından sunulan işe giriş-çıkış kayıtlarını içeren çizelgeden,davacınıın işyerinde en son 2013 yılbaşını takip eden 2 Ocak günü çalıştığı o tarihten sonra herhangi bir çalışmasının olmadığı anlaşılmaktadır.Bu çizelge davacının hizmet akdinin 02.01.2013 tarihinde sona erdiğinin kanıtı olup,bu tarihten sonraki devamsızlıklarının herhangi bir hukuki sonucu bulunmamaktadır.İş akdi 02.01.2013 tarihinde sona eren davacının bu tarihten sonra işe devamı söz konusu olamaz.Davacının iş akdinin haklı nedenle sona erdirildiğini ispat yükü işverene ait olup,savunma ile işverence sunulan belgelerin

çeliştiği,cevap dilekçesinde davacı işçinin,03.01.2013,04.01.2013,07.01.2013 tarihlerinde ve devam eden tarihlerde mazeretsiz ve izinsiz olarak işyerine gelmediğini beyan eden işverenin,fesih ihbarında 07.01.2013-14.01.2013 tarihleri arasında devamsızlık yapıldığını bildirmesi karşısında; davalı işverenin haklı fesih savunmasını ispatlayamadığı anlaşıldığından davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerekirken;ispat yükü ters çevirilerek davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.