Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/25501 K.2015/35338

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı işveren işçisi olarak tıbbi mümessil olarak çalışan davacının fazla mesai ve hafta tatillerinde çalıştığını, karşılığı ücretin ödenmediğini belirterek, fazla mesai ve hafta tatil çalışmaları karşılığı ücretin tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, satış temsilcisi olan davacının mesaisinin fiilen denetlenmediğini, fiilen bir işyerinde çalışmadığını, bağımsız çalıştığını, ayrıca prim usulü ile çalıştığını, hem prim hem de fazla mesai talep edemeyeceğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, ilaç mümessili olarak çalışan davacının günlük çalışma saatlerinin tam olarak belli olmadığı, esasen tanıkların da bu yönde tahmini beyanda bulundukları, davacının çalışma saatlerini programını belirleyip, kendisi ayarladığı, çalışma saatlerinin belirlenebilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca davacının işyeri özlük dosyasındaki bilgilerden çalışması karşılığında prim aldığının da anlaşıldığı, dolayısıyla davacıya çalışması karşılığı prim ödemeleri de yapıldığından ve tanık beyanlarına göre davacının inandırıcı ve somut deliller ile fazla çalışma yaptığı ve hafta tatillerinde çalıştığı hususu ispat edilemediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Davacı işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Satış veya tanıtım temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Temsilci, işverenin talimatına uymadan kendi programı doğrultusunda hareket ediyor, ziyaretleri kendisi belirliyor ise kendi mesaisini kendisi belirliyordur demektir. Ancak işveren tarafından belli bir program dahilinde ziyaret etmesi ve o gün bitirmesi ile bunun raporlanması isteniyor ve bu ziyaret ve program günlük ve haftalık çalışma saatini aşıyor ise temsilcinin mesasinin belirlemediği kabul edilemli ve fazla mesai ücret alacağı hesaplanmalıdır.

Temsilciler genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Bu nedenle de ödenen prim alacağının fazla mesai ücretinden mahsubuna gidilemez.

Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması sözkonusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Dosya içeriğine göre tanıtım temsilcisi olan davacının işverenin kapsamını çizdiği program doğrultusunda tanıtım görevini yaptığı ve mesaisini belirlemediği sabittir. Mahkemenin kendi mesaisini kendisi belirliyor ve prim aldığından fazla mesai alamaz gerekçesi yukarda açıklanan ilkelere göre doğru değildir. O halde davacının haftalık çalışma saatleri açıkça ortaya konmalı, tanık beyanları değerlendirilmeli ve davacının 45 saati aşan fazla mesaileri % 50 zamlı kısmı hesaplanarak kabul edilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç: