Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/26591 K.2015/36354

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle ;müvekkilinin davalı...

'ında 12/09/2005-01/01/2013 tarihleri arasında kesintisiz olarak aşçı sıfatı ile alt işverenin işçisi olarak çalıştığını,son ücretinin 1.528,29-TL olduğunu, son ay Aralık ayı ücretinin ödenmediğini, fazla çalışma yapılmasına rağmen fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullanılmadığı gibi ücretlerininde ödenmediğini, ihtarname ile haksız fesihten dolayı kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacaklarını talep ettiği ancak ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı , ihbar tazminatı alacağı, bayram ve genel tatil çalışma alacağı, fazla mesai alacağı, Ücret alacağı ,yıllık ücretli izin alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davayı kabul etmediklerini, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğradığını, davacının 01/01/2012 - 31/12/2012 tarihleri arasında çalıştığını, belirli iş sözleşmelerinde kıdem ve ihbar tazminatı talep edilemeyeceğini, fazla çalışma ücreti alacağının bulunmadığını, yıllık izinlerini kullandığını, müvekkil şirketin davacı işçinin alacağı konusunda sadece kendi bünyesinde çalıştığı dönemden sorumlu olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle yetki ve husumet itirazlarını bildirdiklerini, müvekkili idarenin hizmet alımına ilişkin ihalelerde personel istihdamı yapmamakla birlikte sadece ilgili hizmetin görülmesin için hizmet alımı yapmakta olduğunu, davacının işe alınmasında, işine son verilmesinde, çalışma koşullarının tayini, ... primlerinin yatırılması, talimatların verilemesi ve diğer tüm hususlarda yüklenici firma olan diğer davalı işverence yönetim hakkı kullandığından müvekkili idarenin iş veren sıfatı olduğuda söylenemeyeceğini, savunarak davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; davalılar ... arasında mevcut olan hizmet alım sözleşmesi nedeniyle davacının 12.09.2005 tarihinde dava dışı ..., de, 01.05.2007 tarihinden sonra aynı görev yerinde ihaleyi kazanan yeni şirket .. nezdinde, 01.05.2008 tarihinden itibaren .. şirketinde çalışmaya devam ettiği, 01.08.2008 tarihinden itibaren ....

İle çalışmasına devam ettiği, 31.07.2009 tarihinden itibaren ... isimli işveren yanında, 01.08.2010 tarihinden itibaren....

Nezdinde, 01.11.2010 tarihinden itibaren ...nezdinde ve son olarak 01.11.2012 tarihinden itibaren ise davalı şirket bünyesinde bulaşıkçı olarak işe başladığı ve sürekli olarak davalı ...'a ait İkitelli garajında görev yaptığı, davacı ile davalı şirket arasındaki belirli süreli iş akdinin sonraki dönemde de yenilendiği ve belirsiz süreli hale dönüştüğü, davacının davalı şirket bünyesindeki çalışmasının hizmet alım sözleşmesinin sona erdiği 31.12.2012 tarihine kadar devam ettiği ve davacının işine hiç ara vermeksizin ...nin ... garajında çalışmaya devam ettiği,

davacının iş akdinin 31.12.202 tarihinde ihale süresinin bitmesi gerekçesiyle işveren tarafından feshedildiği, davacının fesih aşamasındaki en son maaşının ay net 1.975,05 TL olduğu asıl işveren ile devir alan alt işveren işçinin tüm çalışmasından sorumlu olduğu,bu nedenle davalı alt işverenin yeni yaptığı süreli iş sözleşmesinin varlığını gerekçe göstererek sürenin bitmesi nedeniyle iş akdinin feshi haklı ve geçerli bir fesih olmayacağından bunun sonucu olarak davacının kıdem tazminatına hak kazandığı ancak ihbar tazminatı hakkının bulunmadığı ,bilirkişi Av. ... tarafından düzenlenip mahkememizce denetlenerek hükme esas alınan 23.12.2013

tarihli rapordaki işçilik hakları yönünden davanın sübuta erdiği,fazla mesai genel tatil ve hafta tatili ücretlerinin uzun bir döneme ilişkin olması halinde bu çalışmaların sürekli ve aralıksız olarak devam etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacağından,bilirkişi raporu ile tespit edilen fazla mesai alacağı ile genel tatil ücreti alacağından, yapılan işin niteliği ile davacının çalışmış olduğu süreler göz önüne alınarak takdiren % 40 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı taraflar temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların tüm,davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Taraflar arasında fazla mesai ücret alacağından yapılan indirim noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Mahkemece karar gerekçesinde 23.12.2012 tarihli bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulduğu belirtilip,fazla çalışma ücret alacağından %40 takdiri indirim yapılarak fazla çalışma ücret alacağına hükmedildiği açıklanmasına rağmen hükme dayanak fazla çalışma ücretinin 23.819,04 TL olup,bunun %40 indirimli halinin 14.291,42 TL olduğu gözetilmeksizin, fazla çalışma ücretinin 17.864 TL belirlendiği kabul edilerek %40 indirimli hali olan 10.718,40 TL fazla çalışma ücret alacağına hükmedilmesi hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş,takdiri indirimin talepten değil,bilirkişinin hesapladığı fazla çalışma ücret alacağından yapmaktır.

F) Sonuç: