Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/27425 K.2016/445

Davacı, kıdem tazminatı ile prim alacağı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacı hafta içi 08:30-18:00 saatleri arasında ve Cumartesi günleri de saat 13:30'a kadar çalıştığı halde davacının fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, bordrolarda zaman zaman fazla mesai ücreti tahakkuk ettirilmiş ise de 2-3 ay sonra da olsa eksik ödemeler yapıldığını, 400 TL. prim alacağı olduğunu, işçilik alacaklarını defalarca işverenden istemesine rağmen alacaklarının ödenmediğini, davacının işçilik alacaklarını talep etmesi nedeni ile ona kötü davranılmaya başlandığını, davacının işten kendiliğinden ayrılması için baskı yapıldığını, bunun üzerine davacının iş aktini haklı nedenle feshettiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve prim alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davanın yetkisiz Mahkeme'de açıldığını, davacının KPSS sınavını kazanıp atanması nedeni ile istifa ettiğini, buna rağmen şu anki iddialarda bulunmasının iyiniyetle bağdaşmadığını, davacının davalıda bir alacağı bulunmadığını, İl Müftülüğü'nde çalışmak için davalıda henüz çalışırken başvuru yaptığını, İl Müftülüğü'nda çalışma hakkını kazandıktan sonra davalıdaki işinden ayrılarak yeni işyerinde çalışmaya başladığını, davacının ihtarındaki işçilik alacaklarını alamaması nedeni ile iş aktini feshettiği iddiasının gerçek dışı olduğunu, fazla mesai yapmadığını, tüm haklarını aldığını,

nadiren fazla mesai yaptı ise ücretinin bordrolar ile ödendiğini, bunu davacının da kabul ettiğini, davalıda hiç bir zaman genel tatil günlerinde çalışma yapılmadığını, davacıya çalışma süresince nadiren prim ödendiğini, prim ödemesinin tamamen işverenin takdirinde ve işin getirisine göre yapıldığını, primin her ay düzenli ödeneceğine dair bir sözleşme bulunmadığını, uygulamada da düzenli prim ödemesi bulunmadığını, bordroların bunun en açık delili olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının celp edilen hizmet cetveline göre 01/09/2005-19/07/2012 tarihleri arasında en son aylık net 1200 TL. ücretle çalıştığı, işyerinden yemek yardımı yapıldığı, davacının davalı şirket nezdinde çalışmakta iken işverene gönderdiği 19/07/2012 tarihli fesih bildiriminde hafta sonu tatil ücretlerinin, fazla mesai ücretlerinin, resmi tatilde çalışması ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş aktini haklı nedenle feshettiğini bildirdiği, İş Kanunu'nun 24/II maddesine göre işçilik ücretlerinin ödenmemesinin işçinin haklı fesih neden kabul edildiği,

işverenin, davacının fesih tarihinde kamu görevlisi olarak işbaşı yapmak istediği ve kendi isteğiyle istifa ederek ayrıldığı savunması var ise de tanıkların beyanları ile davacının haftalık 45 saatlik yasal çalışma süresini aşacak şekilde fazla mesai yaptığı, bayram ve genel tatillerde de çalıştığı, ancak ücretlerinin ödendiğinin ispat edilemediği,

bu durumun davacı yönünden haklı fesih nedeni oluşturacağı, diğer taraftan davacının fesih tarihinde kamu görevlisi olarak işbaşı yapma isteğinin fesih için haklı nedenleri bulunan davacının kıdem tazminatı alacağını hakkını ortadan kaldırmayacağı, davacının 45 saatlik yasal çalışma süresi dışında kalan fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin ödendiği işveren tarafından ispat edilemediğinden davalı tarafın yasal süresi içinde yaptığı zamanaşımı savunması gözetilerek fazla mesai ücretinden zamanaşımına uğrayan ıslah tarihinden geriye doğru 5 yıllık sürenin dışında kalan kısmın hüküm altına alındığı,

takdiren % 30 hakkaniyet indirimi yapıldığı, gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı, yapmışsa süresi ve fazla mesai ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir .

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır . Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi.

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tanığı Hüseyin "davacının çalıştığı atölyede yaklaşık 20 kişi bulunmaktadır, mekanik atölyede araçların mekanik bakımı da yapıldığından müşteriye aracın yetiştirilmesi için mekanik atölyede çalışanlardan bir ya da iki kişi haftada 2-3 gün 21.00-22.00'ye kadar mesaiye kalarak aracı teslim ediyordu, davacının da bu şekilde çalıştığını biliyorum ancak haftanın kaç günü kaldığını bilemem" yönünde beyanda bulunmuştur.

Bu beyana göre, haftada 3 gün 2'şer kişinin fazla mesaiye kaldığı kabul edildiğinde her hafta 6 kişinin fazla mesaiye kaldığı sonucuna varılmaktadır. Davacının çalıştığı atölyede 20 kişi çalıştığından, 20 kişi/6 kişi= 3 kişi olup, davacının buna göre 3 haftada 1 gün gece saat 22:00'ye kadar çalıştığı kabul edilmelidir. Bu nedenle davacının her hafta 8,5 saat fazla çalışma yaptığının kabulü hatalı olup, hesaplama belirtilen şekilde yapılmalıdır.

3- 2010 yılı Ekim ve Kasım ayları bordrolarında 43,90 TL. ve 39,60 TL. fazla mesai tahakkuku ile davacıya atfen imza bulunmakta ise de, dava dilekçesinde fazla mesai ücretinin ödenmediği, zaman zaman bordrolarda tahakkuk ettirilse de 2-3 ay sonra eksik ödemeler yapıldığını ileri sürülmüştür. Bu nedenle, tüm aylara ilişkin bordro icmalleri, ücret hesap pusulaları, banka kayıtları getirtilmeli, bu belgeler birbirleri ile ve beyanlarla kıyaslanarak irdelenmeli, fazla mesai tahakkuku içeren bu 2 ayın dışlanmasına gerek olup olmadığı belirlenmelidir. Dosyaya bozmadan sonra sunulacak bordro icmallerinde ve ücret hesap pusulalarında da fazla mesai tahakkuku olduğunun anlaşılması halinde de aynı işlem yapılmalıdır.

Belirtilen belgelerin celbi açısından gerekirse davalı tarafa 6100 sayılı Kanun'un 220 maddesi uygulanmalıdır. Eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

4-Hükmedilen miktarın net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç: