Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/28405 K.2016/1960

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının 08:00-21:00 saatleri arasında çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve yemek ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının işini normal mesai saatleri içinde bitirememesi nedeni ile mesai saatleri dışında yaptığı çalışmanın fazla mesai sayılmayacağını, iş aktine göre fazla mesai ücretinni normal ücrete dahil olduğunu, davalıda yoğun mesai uygulaması bulunmadığını, davacının uzun süre günde 2 saat fazla mesai yapması mümkün olmadığından takdiri indirim gerektiğini, davacının fazla mesai ücretlerini aldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, bilirkişi tarafından düzenlenen 01.04.2013 tarihli raporda; davacının, davalı Banka'da taraflar arasında ihtilaf bulunmayan 17.02.1999-31.01.2011 tarihleri arasında, Banka'nın değişik şubelerinde güvenlik görevlisi olarak, Banka tarafından ibraz edilen ücret hesap pusulalarında belirtilen davacı talebi gibi brüt 1584 TL. ücret ile çalıştığı, kullanmadığı 4 günlük izninin bulunduğu, ancak taraflar arasında 71 günlük izin süresi dışında kullanıldığı halde bildirilmeyen yıllık izin süresi bulunmadığına dair imzalı mutabakat protokolü düzenlendiği,

4 günlük izninin ödendiğine dair belge sunulmadığı, Davalı işveren tarafından ibraz edilen tüm hesap pusulalarından 2002 Haziran, Temmuz, Eylül, 2007 Ağustos ve 2008 Ekim ayları dışındaki tüm ücret pusulalarında fazla mesai ücreti tahakkukunun bulunduğu, bu mesai ücretlerinin davacının Banka hesabına ödendiği, işçinin ödenen miktardan daha fazla süreli fazla mesai yaptığını belge ile kanıtlaması gerektiği, tanık beyanlarına göre bazı hafta tatillerinde çalışıldığı, ücret bordrolarında hafta tatili ücret tahakkuklarının mevcut olmadığı, ulusal bayram ve genel tatillerin bir kısmında çalışmaların olduğu,

ücret hesap pusulalarında bu alacağı ilişkin ücret tahakkukunun mevcut olmadığı belirtilerek dosyaya sunulan elektronik giriş çıkış ve güvenlik sistemi kayıtları dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, ıslahtan sonra davalı vekilinin yaptığı zamanaşımı itirazı sonucu bilirkişiden bu konuda 27.03.2014 tarihli ikinci ek rapor alındığı, bu ek bilirkişi raporu doğrultusunda ve takdiri indirim yapılarak karar verildiği, yemek ücreti alacağı ispat edilemediğinden bu talebin reddi gerektiği gerekçesi ile yemek ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir.

İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270, aylık 22, hafatlık 5,2 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Dosya içeriğine göre hükme esas bilirkişi raporunda elektronik kayıtlara göre toplamda 2 gün ve ilaveten dava dilekçesinde belirtilen hususlar dikkate alınarak hesaplama yapılmış, bordrolar ile ödenen fazla mesai tahakkukları inince bakiye fazla mesai ücreti miktarına ulaşılmış, haftalık esası belirtilmemiştir. Diğer taraftan taraflar arasında iş aktinde fazla mesainin ücrete dahil olduğu hükmü yer almaktadır. Buna göre, yıllık 270 saatlik/aylık 22,5 saatlik sürenin hükme esas olarak hesaplanan fazla mesai süresinden düşülmesi gerekmekte olup, bilirkişi raporu bu yönden de denetime elverişli değildir.

Bu nedenle, yukarda belirtilen ilke ve kurallara göre bilirkişi raporu alınarak hükme esas olarak hesaplanan fazla mesai süresinden yıllık 270 saatlik/aylık 22,5 saatlik sürenin denetime elverişli şekilde mahsubu yapılarak sonuca gidilmelidir. Denetime elverişsiz rapor ile sonuca gidilmesi hatalıdır.