Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/30442 K.2015/513

Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı işçinin, davalı şirkette 22.3.2013 tarihinde Karayolu Müdürü olarak çalışmaya başladığını, müvekkilinin iş akdinin, 31.3.2014 tarihinde davalı işverence haksız ve usulsüz olarak feshedildiğini, yapılan feshin amir yasa hükümlerinin koşullarını taşımadığı gibi geçerli bir fesih olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin davalı işveren nezdindeki çalışması bakımından iş güvencesi kapsamında olduğunu, müvekkilinin çalışma süresinin altı aydan fazla olup, İş Kanunu md. 18/son niteliğinde işveren vekili sıfatını da taşımadığını,

iş yerinde çalıştırılan işçi sayısı bakımından ise Yargıtay’ın müstakar içtihatlarında yer aldığı gibi uluslararası çalışan ve Türkiye gibi başka ülkelerde de işyeri/şubesi bulunan firmaların ayrı tüzel kişiliklere sahip olsalar dahi en az 30 işçi çalıştırma koşulunun sağlandığı kabul edilmesi gerektiğini, (Ek:l Yargıtay Kararları) Keza davalı taraf .....” adında.... menşeili uluslararası boyutta faaliyet gösteren firmanın Türkiye ofisidir ve firmanın dünya genelinde 35’ten fazla ofisi bulunmaktadır.

(Ek:2 Firmanın internet sitesinde yer alan ofis iletişim bilgileri) davalı işverence gerçekleştirilen feshin hiçbir gerekçeye dayandırılmadığını, iş akdinin feshedilme gerekçesini dahi öğrenme imkanı tanımayan müvekkilinin yazılı savunması da alınmadığını, feshin son çare olması kuralı da benimsenmediğini, ancak İş Kanunu md. 18 ve 19 amir hükümlerinin gereklerinin açık olduğunu, bilindiği gibi iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin,

işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebilmesi yasa ve yerleşik Yargıtay içtihatları tahtında bir takım şekli kurallara bağlı kılındığını,iş akdinin feshinin geçersizliğine karar verilmesine ve işe iadesine, 4857 sayılı Kanunu’nun 21. maddesi gereğince kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ile başvurusu üzerine işverenin işe başlatmaması halinde müvekkilin kıdeminin de göz önüne alınarak sekiz aylık ücreti tutarında davalı işverenin tazminat ödemekle yükümlü olduğuna karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davalı....nde davacının çalıştığı dönemde çalışan sayısının 30 kişi olmadığını, davalı şirketler arasında alt-üst işveren ilişkisi bulunmadığını, farklı tüzel kişiler olduğunu,... şirketinin iş ve işçi bulmaya aracılık eden bir firma olduğunu, satış ve pazarlamanın bu şirket tarafından yürütüldüğü iddiasının mesnetsiz olduğunu, iş akdinin performans düşüklüğü nedeniyle feshedildiğini beyanda davanın reddini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece; fesih tarihinde işyerinde çalışan işçi sayısının 30'dan az olduğu gerekçesiyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir.

Ç)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmiştir.

D)Gerekçe:

1- 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir.

Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar.

Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır.

Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.

Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir.

Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir.

İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.

Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).

Somut olayda davalı Unicio Uluslararası Taşımacılık şirketinde çalışan sayısının 30'dan az olduğu gerekçesiyle dava reddedilmiş ise de davalılardan Omega Pharma şirketinin yurt dışında örgütlü ve çok sayıda çalışanı olduğu izlenimi edinilmiştir.

Mahkemece yukarıdaki esaslar değerlendirilip araştırma yapılarak davalı şirketinin çalışan sayısı belirlenip işverence feshin geçerli olup olmadığının tartışılması gerekirken eksik inceleme ile davanın reddi hatalıdır.

F) Sonuç: