Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/30878 K.2016/3467

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalıya ait firmanın ............... bölgesinde satış pazarlama elemanı olarak 16/12/2010 tarihinden 15/09/2013 tarihine kadar asgari ücret + prim esasına göre çalıştığını, primle beraber eline geçen ücretin 850 TL ile 1.200 TL arasında değiştiğini, müvekkilinin işe girdiği tarihten beri hiç izin kullanmadığını, yıllık izin kullandırılmaması, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi ve haftada 6 gün 12-13 saat çalışmaya zorlanması nedenleriyle iş akdinin davacı tarafından haklı olarak feshedildiğini iddia ederek, kıdem tazminatı, fazla mesai ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının İş Kanunun 17. maddesi çerçevesinde süreli fesih yoluyla iş akdini feshettiğini, bu nedenle kıdem tazminatı talep edemeyeceğini, davacının 28 günlük yıllık izin hakkının bulunduğunu, buna ilişkin ücretin Eylül ayı ücreti ile birlikte davacıya ödendiğini, davacıya bazı aylara ilişkin fazla mesai ücretlerinin ödendiğinin ücret bordrolarında göründüğünü, davacının bordrolarda belirtilenden daha fazla çalıştığını yazılı belge ile kanıtlaması gerektiğini, fazla mesai tahakkuku yapılmayan aylarda ise davacının kendi mesaisini kendisinin ayarladığını ve fazla mesai yapmadığı için tahakkukun bulunmadığını,

ayrıca prim usulüne göre serbest çalışan işçinin çalışma saatlerini kendisi ayarladığından fazla mesai ücretine hak kazanamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece kıdem tazminatı ve fazla mesai istemleri yönünden davanın reddine, yıllık izin ücreti dava tarihinden sonra ödendiğinden bu istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına şeklinde hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davacının fazla mesai alacağı bulunup bulunmadığı ve buna bağlı olarak iş akdinin davacı tarafından haklı nedenle feshedilip feshedilmediği konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı ücretlerinin ödenmemesi nedenine dayalı haklı fesih iddiasında bulunmuş, mahkemece davacı tanıklarının çalışma sürelerinin 2013 yılı Şubat - Ağustos dönemini kapsadığı, davacının tüm çalışma döneminde fazla mesai yaptığına ilişkin belge bulunmadığı, bununla birlikte davacının talebi gibi tüm çalışma döneminde fazla çalışma yaptığı kabul edilmesi halinde dahi davacının fazla çalışma ücreti olarak 14.708,89 TL talep edebileceği, davacıya yapılan prim ödemelerinin ise 15.007,53 TL olduğu, bu tutarın fazla çalışma ücretinden fazla olduğu ve bu şekilde davacının prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşıladığı gerekçesiyle fazla çalışma alacağı talebinin ve iş akdini feshetmekte haklı olmadığı gerekçesiyle de kıdem tazminatı isteminin reddine karar verilmiş ise de varılan sonuç hatalıdır.

Davacının yaptığı satış miktarına bağlı olarak prim aldığı anlaşılmaktadır. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir.

Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın mesai artıkça prim de alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışıldığının kabulü gerekir.

Bu nedenle tanık beyanları değerlendirilerek davacının fazla çalışma süresi belirlenmeli, fazla çalışma ücretinin sadece % 50 zamlı kısmının hüküm altına alınması gerektiği gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Davacıya ödenen primlerin fazla mesai ücretlerini karşıladığı gerekçesiyle talebin reddi isabetsizdir. Hal böyle olunca davacının iş akdini feshetmekte haklı olduğu kabul edilerek davacının kıdem tazminatı isteminin de kabul edilmesi gerekir.

Hükmün açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.