Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/31266 K.2014/31738

Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın nakliyat iş sendikasının işletmede çoğunluğu sağladığı tespitinde bulunduğunu, oysa davalı sendikanın yetki tespiti için başvuruda bulunduğu 27.10.2010 tarihinde işverene ait işletmede çalışan işçi sayısının 95 olmayıp (işveren vekili hariç) 98 olduğunu, bakanlık yazısında işletmede sendika üye sayısının 49 olduğunun bildirildiğini, şirketin işyerlerinin kara taşımacılığı iş koluna dahil olmadığını, 27.10.2010 tarihinden önce sendika üyeliğinden ayrılan personel sayısının yedi kişi olduğunu belirterek, davalı Bakanlığının yetki tespitine ilişkin kararın iptalini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

a)-Davalı Bakanlık, işyerinin hangi işkoluna girdiğine ilişkin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'na yapılmış başvuru olmadığını, 2821 sayılı Kanun'un 4. maddedeki prosedürün tamamlanması için davacıya süre verilip sonucuna göre çoğunluk tespitinin çözüme kavuşturulması gerektiğini, ayrıca söz konusu işyerleri ile ilgili başvuru tarihinden önce Bakanlığa yapılan bildirimlerle ulaşan bilgilerin başvuru tarihi itibarıyla değerlendirilmesi sonucunda, bilgisayar kayıtlarından tespit yazısında belirtilen sonucun elde edildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

b)-Davalı sendika, yetki çoğunluğunun davalı Bakanlık tarafından araştırılarak tespit edildiğini, tespitten sonraki istifaların yetkiyi etkilemeyeceğini, işyerinin kara taşımacılığı iş koluna girdiği, davacının 2821 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca işkolu itirazında bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

C) Mahkemenin ilk kararı dairemizin 2011/48966 esas 2011/43553 karar sayılı ilamı ile özetle ve sonuç olarak “Toplu iş sözleşmesinin yapılacağı işyeri veya işyerlerinin her birinde çalışan işçilerin= yarıdan fazlasının= başvuruda bulunan sendikanın üyesi olması koşulunda , işçilerin yarıdan bir fazlasının (= %50+ 1 =) değil , yarıdan fazlasının sendika üyesi olması yeterlidir. Örnek : başvuru tarihinde çalışan işçi sayısı 11 olan işyerinde yarıdan fazlası 6 işçidir. ( Yargıtay 9HD. 15.06.2000 gün ve 2000/ 8746 E, 2000/8620 K ) . İşletme sözleşmeleri için işyerleri bir bütün olarak nazara alınır ve yarıdan fazla çoğunluk buna göre hesaplanır. ( 2822 sk.m 12 /1)

2822 sayılı Yasanın 15. maddesi gereği açılan yetki tespitine itiraz davaları kamu düzeni ile ilgili olduğundan mahkemece delillerin yargılamanın tüm safhalarında kendiliğinden toplanması ve değerlendirilmesi gerekir.

O halde, Mahkemece tespite konu işyeri veya işletmede çalışan işçi ve üye sayısının başvuru tarihi itibarıyla kesin olarak tespit edilmesi gerekir. Bu nedenle başvuru tarihini içeren 2010/10. ay SGK prim hizmet belgelerinin işçilerin işe giriş çıkış tarihlerini de gösterecek şekilde istenilmesi, bu işçilerin üyelik durumlarının saptanması içinde, işyerinin kurulu bulunduğu işkolunda faaliyet gösteren sendikalardan ve ilgi çalışma bölge müdürlüklerinden üye kayıt fişleri ile üyelikten çekilme bildirimleri getirtilmesi gerekir. Tüm deliller toplandıktan sonra gerektiğinde uzman bir bilirkişiden rapor alınarak ortaya çıkan sonuca göre karar verilmelidir. Denetime olanak sağlamak için çalışan işçilerin ve sendika üyesi olanların liste halinde karşılaştırmalı dökümü yapılmalıdır.

Çalışan işçi sayısının belirlenmesinde işveren vekilleri dikkate alınmamalıdır. Ayrıca dosya içeriğine göre SGK dönem bordrosunda E..Ö.. isimli işçi olup, Ezgi Şenol ismine kayıtlı üyelik belgesi de sunulmuştur. Evlilik gibi nedenlerle vs. soyadı farklılığı olup olmadığı, E.. Ş.. ismine kayıtlı üyelik fişinin bu işçiye ait olup olmadığı açıklanmadan, hüküm kurulması isabetsizdir.” gerekçesiyle bozulmuştur.

D) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporu, kesinleşen Antalya 6. İş Mahkemesinin 2012/139 esas 2013/193 karar sayılı dosyasına dayanılarak; davalı sendikanın İstasyon amiri pozisyonundaki beş işçinin işveren vekili konumunda olmaları yada işveren vekili sayılmayarak işyerinde çalışan işçi sayısına dahil edilmesi şeklindeki her iki durumda da 27/10/2010 tespit tarihi itibariyle 2828 sayılı TİSGLK'nın aradığı çoğunluğa sahip olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-2821 sayılı Yasanın 2. maddesi “İşveren vekili: İşveren sayılan gerçek ve tüzelkişiler ve tüzelkişiliği olmayan kamu kuruluşları adına işletmenin bütününü sevk ve idareye yetkili olanlara denilir.” hükmünü içermektedir.

Somut olayda işletmenin bütününü sevk ve idare eden konumunda olmayan istasyon amirlerinin yetki tespit tarihinde çalışan işçi sayısından dışlanması hatalıdır.

2-4857 sayılı Yasanın 21. maddesi uyarınca “İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.

Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.

Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.

İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.

İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.

Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.”

İş Kanununun 21. maddesine göre işe iade davası sonucunda verilen karar, yapılan feshin geçersizliğinin tespitine ilişkinse de, bu konuda mahkemece verilen karar mutlak anlamda, genel hükümlere uygun ve kararın verilmesiyle yürürlük kazanan bir geçersizlik değildir. Zira İş Kanununun 21. maddesinde deyim yerindeyse kendisine özgü bir geçersizlik hali düzenlenmiştir. Çünkü mutlak bir geçersizlikte, geçersizlik kararının kesinleşmesiyle iş ilişkisi kaldığı yerden aynen devam eder. İşveren işçiyi işe başlatmak zorunda olup, işçiye tazminat değil boşta geçen süre ücretini ödemekle yükümlüdür. ( Süzek, 638-640.)

Buna karşılık İş Kanununun 21. maddesine göre, mahkemece işçinin işe iadesine karar verilip karar kesinleştiğinde, işçi on işgünü olan hak düşümü süresi içinde işe alınması için başvuruda bulunmazsa yapılan feshin geçerli sayılacağı kabul edilmekte ve işveren sadece bunun hukuki sonuçlarından sorumlu olmaktadır.( Y9HD, 8.7.2003, E.12444, K.13I25, İşveren, Temmuz 2003, 17-18; Y9HD, 22.11.2006, E.I483, K.30849, Çalışma ve Toplum, S. 13, 260-261; Y9HD, 11.6.2007, E. 15603, K. 18369; Y9HD, 9.10.2007, E.21611, K.29866 ve Savaş Taşken'irı incelemesi Yargıtayın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2099, 195.)

İşe iade kararı üzerine işbaşı yaptırılması için yasada ön görülen hak düşürücü sürede talepte bulunan işçinin işverence işe başlatılmaması durumunda yapılan fesih baştan itibaren geçersiz sayılmakta, iş sözleşmesinin, işçiyi işe başlatmayan işverenin işe başlatmama iradesini açıkladığı tarihte ya da suskun kalmışsa, işçiyi işe başlatması için öngörülen bir aylık süre sonunda feshedildiği kabul edilmektedir.

Bu itibarla yetki tespitinden önce akdi feshedilen işçilerin hak düşürücü sürede talepte bulunmalarına rağmen işverence işe başlatılmamaları durumunda işverenin işe başlatmama iradesini açıkladığı tarihte ya da suskun kalmışsa, işçiyi işe başlatması için öngörülen bir aylık süre sonunda feshedildiği kabul edilmekle yetki tespit tarihinde çalışan işçi sayısına dahil edilmeleri gerekmektedir.

Somut olayda yetki tespit tarihi olan 27.10.2010 tarihinden önce işten çıkartılan ve işe iade davası açarak işe iadesi yönündeki kararı kesinleşen işçilerden on işgünü olan hak düşümü süresi içinde işe alınması için başvuruda bulunanlar araştırılarak; işyerinde yetki tespit tarihinde çalışan işçi sayısının ve davalı sendikaya üye işçi sayısının belirlenmesinde hak düşümü süresi içinde işe başlatılması için başvuruda bulunan işçilerin dahil edilmesinin gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.