Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/33654 K.2016/10475

Dava

Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret alacağı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi davalılardan ..., .... ile ... avukatlarınca istenilmesi ve davalılardan .... avukatı tarafından duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 26/04/2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti.

Duruşma günü davalılardan .... adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı ... Tersanesi'nde 18/10/2006 tarihinde ... çalışanı olarak işe girdiğini, davalı ...'un 01/01/2007 tarihinde davalı ... şirketini kurduğunu ve çalışanlarını da bu şirket nezdinde çalıştırmaya devam ettiğini, 01/09/2007 tarihinde müvekkilinin ... Tersanesi'nden alınarak ... Tersanesi'nde görevlendirildiğini, burada çalışmasına devam etmekte iken işlerin bittiği gerekçesiyle 13/08/2009 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, işçilik alacaklarının da ödenmediğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, fazla çalışma, genel tatil, hafta tatili ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan tahsilline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalılar Cevaplarında özetle;

Davalı ... ve ... vekili; Davacının müvekkili ... ile hiçbir zaman hizmet ilişkisi içinde olmadığını, müvekkiline ait herhangi bir iş yerinde de çalışmadığını, buna dair husumet itirazında bulunduklarını, müvekkili ... şirketinin 22/11/2006 tarihinde kurulduğunu, davacının müvekkili iş yerinde kesintili olarak belirli dönemlerde çalıştığını, son olarak 10/07/2008 tarihinde işe girdiğini ve 13/08/2009 tarihinde işten ayrıldığını, işten ayrılırken hak ettiği tazminat ve ücretlerini aldığını, 13/08/2009 tarihli ibranameyi imzaladığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Şirketi vekili; müvekkili şirket ile ... şirketi arasında 30/08/2007-30/12/2007 tarihleri arasını kapsayan alt işveren sözleşmesinin akdedildiğini, 30/12/2007 tarihi itibariyle alt işveren ilişkisinin sona erdiğini, iş akdinin feshedildiği tarih olan 13/08/2009 tarihinde davacının Selah Makine çalışanı olduğunu, bu tarihten sonrası için müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini savunmuştur.

Davalı ... vekili; davacının müvekkili şirket işçisi olmadığını, müvekkili tersanede belli bir süre ve belirli bir işin inşası için taşeron olarak hizmet veren diğer davalı ... Şirketi işçisi olduğunu, müvekkili şirket ile davacı arasında herhangi bir emir, talimat verme gibi bir ilişkinin de bulunmadığını, davacının iş akdinin kendi işverenince müvekkili şirketin bilgisi ve isteği dışında feshedildiğini, bu nedenle müvekkili şirkete dava konusu talepler yönünden sorumluluk yüklenemeyeceğini savunmuş ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece; toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı ... yönünden davanın husumetten reddine diğer davalılar yönünden ise davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davalılardan ..., ... ile ... vekillerince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

A- Usul Yönünden;

Davalı ... vekili yargılama aşamasında bilirkişi raporuna karşı beyan içeren dilekçelerinde mütaalasına başvurulan bilirkişi ile davalı şirket arasında husumet bulunduğunu belirterek başka bir bilirkişiden rapor alınmasını talep etmiştir. Anılan davalı vekili söz konusu itirazlarının dikkate alınmadığını temyiz sebebi olarak da ileri sürmüştür. Dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerden hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişinin davacı vekili sıfatıyla davalılardan ....'ne karşı dava açtığı anlaşılmıştır.

HMK'nun 272. madesinde "...Hâkimler hakkındaki yasaklılık sebeplerinden biri, bilirkişinin şahsında gerçekleşmişse, mahkeme, hüküm verilinceye kadar, her zaman bilirkişiyi re'sen görevden alabileceği gibi, bilirkişi de mahkemeden, görevden alınma talebinde bulunabilir..." şeklinde düzenlemeye yer verilmiş bulunmaktadır. Söz konusu düzenlemeye göre mahkemece yeni bir bilirkişi tayin edilmesi yerine davanın tarafları ile arasında husumet bulunduğu anlaşılan bilirkişinin raporuna itibar edilerek karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

B- Esas Yönünden;

1-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda 18.10.2006- 25.03.2007, 07.05.2007- 01.05.2008 ve 10.07.2008- 13.08.2009 arasındaki hizmet süreleri birleştirilerek 2 yıl 6 ay 4 gün üzerinden hesap edilen işçilik alacaklarından ... ve Lord Marin Ltd.Şti. müteselsilen sorumlu tutulmuştur.

Hizmet cetvelinin tetkikinden davacının 18.10.2006-30.11.2006 tarihleri arasında ....nde, 20.12.2006-25.03.2007 tarihleri arasında ....'de, 07.05.2007-01.05.2008 tarihleri arasında ... de ve 10.07.2008-.13.08.2009 tarihleri arasında da ....nde çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacının 18.10.2006.30.11.2006 tarihleri arasındaki çalışması ....nde geçmiş olup bu süre de hizmet süresine eklenmiş ise de, bu şirket ile davalı ... arasında organik bağ olup olmadığı araştırılmamıştır. Sırf yetkilisi ... diye sorumlu olunan süreye eklenmesi hatalıdır. Ticaret sicil kayıtları getirtilerek her iki şirket arasında organik bağ olup olmadığı tespit edilmelidir.

Öte yandan davacının davalı ...'un yanında çalışması olup olmadığı tam olarak tespit edilmeden, ...'un şahıs olarak hüküm altına alınan alacaklardan sorumlu tutulması da hatalıdır.

2- Fazla çalışma süresinin hesaplanması noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftanın 5 günü 8.30-18.00 arası 1 saat ara dinlenme ile 42,5 saat, cumartesi günleri 1 saat ara dinlenme ile 7 saat, haftanın 3 günü 17.00'dan sonra 3 saat çalışarak haftalık 10,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti hesap edilmiş ise de, gerek davacı, gerekse davalı tanık anlatımları dikkate alındığında davacının saat.18.00'a kadar çalıştığını ispat edememesi nedeni ile davacının haftanın 2 günü 8.30-17.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile.

3 günü 8.30-20.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme ile; cumartesi günü de 8.30-16.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile çalıştığı kabul edilerek fazla mesai ücreti hesap edilmeli ve davalılar yararına oluşan kazanılmış haklar ihlal edilmeden alacak hüküm altına alınmalıdır.

3- Hafta tatili çalışmasının hesaplanması noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı imzasını içeren puantaj kayıtları bulunmasına karşın davacının ayda ortalama 2 hafta tatilinde çalıştığı kabulü ile hesaplama yapılmıştır.

Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.

Dosya içerisinde davacı imzasında içeren ve işçilerin devamına yönelik işverence tutulmuş puantaj kayıtları bulunmaktadır. Puantaj kayıtları bulunan dönemler için bu kayıtların, puantaj kayıtları bulunmayan dönemler için ise tanık beyanları ile dosyadaki diğer bilgi ve belgeler dikkate alınarak sonuca gidilmesi gerekirken, yazılı şekilde ortalama bir hesaplama ile alacağın hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç: