Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/34250 K.2016/6573

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş, davacı avukatı tarafından duruşma talep edilmiş ise de; HUMK.nun 435.maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 30.04.2013 tarihinde şirket bünyesindeki alkollü içki dağıtım bölümünün kapandığını, istenirse aynı şirket bünyesindeki .... ürünlerinin dağıtımında çalışabileceğinin belirtildiğini, ancak bu durumda davacının almakta olduğu primin düşeceğini, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olacağını, davacının bunu kabul etmediğinden iş akdinin işveren tarafından sona erdirildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin devamsızlık sebebiyle feshedildiğini, çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik yapılmadığını, iş sözleşmesinde belirlenenden fazla çalışma yapılmadığını, davacının herhangi bir ücret alacağının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının çalışmalarından dolayı davalı işverenden fazla mesai ücreti, milli bayram ve genel tatil ücreti, hafta sonu alacağı ve izin alacaklarının bulunduğu, davalı işveren tarafından bunların ödenmediği anlaşıldığından bu durumun davacı lehine iş aktinin haklı nedenlerle fesh etme yetkisi verdiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretleri hüküm altına alınmış, ihbar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Dosyanın incelenmesinden, taraf vekillerinin yüzlerine karşı tefhim olunan kısa kararın gerekçe, yargılama gideri ve vekalet ücreti içermemesi karşısında temyiz süresinin gerekçeli kararın tebliği ile başlayacağı açık olup, davalı vekilinin asıl karara yönelik süresi içinde temyiz dilekçesi sunduğu, gerekçeli kararın tebliğinden önce de (16.10.2014 tarihinde de) temyiz harcını yatırdığı anlaşılmakla davalı vekilinin temyiz talebinin reddine yönelik ek karar yerinde olmadığından işbu ek karar ortadan kaldırılarak yapılan temyiz incelemesinde;

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş akdinin feshi hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği iddia edildiğinden, feshin haklı nedene dayandığı ya da işçinin kendisinin ayrıldığını işveren kanıtlamalıdır.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22.maddesi, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz.

İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.

İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.” hükmünü içermekte olup, bu hüküm gereğince, işçi, açıkça fesih iradesini kullanmamışsa iş şartlarında esaslı değişikliği kabul etmemesi iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği anlamına gelmez.

Burada feshin ispatı işverende olup, işveren iş şartlarında esaslı değişiklik olmadığını kanıtlamak zorundadır. Aki takdirde kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı dağıtım görevinin değiştirilmesi nedeniyle yeni dağıtım işinde primin azalması nedeniyle bu değişikliği kabul etmediğini belirtmiştir. Ücret ve eklerindeki değişiklik iş şartlarında esaslı değişikliktir. Mahkemenin kabulünde olduğu gibi, davacı iş sözleşmesinin kendisi tarafından feshedildiğini iddia etmemiştir. Bu nedenle davacının fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği gerekçesi yerinde değildir.

Yerel Mahkemece üzerinde durulacak husus, davacının görev değişikliği nedeniyle priminin düşüp düşmediği, iş şartlarında esaslı değişiklik olup olmadığı ve bunlar gerçekleşmişse, feshi ispat yükü işverende olduğundan, işverenin haksız feshi olduğunu kabul etmektir.

Açıklanan nedenlerle, eksik ve hatalı gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

3- Taraflar arasında, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerine uygulanan takdiri indirimin oranı da ihtilaflıdır.

Fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil çalışmalarının tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut uyuşmazlıkta, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacakları tanık beyanlarına göre hesapladığından takdiri indirime gidilmesi yerinde ise de, ½ oranında yapılan bu indirim hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda yüksektir. Daha makul oranda indirim yapılmalıdır.

F) Sonuç:

....