Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/34747 K.2015/2712

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, aralarında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunan davalı Şirketlerde 22.02.2011-27.05.2013 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini ve işe iadenin sonuçlarından her iki davalının birlikte sorumlu olduğunu ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı .... vekili; davanın hak düşürücü süre içinde açılmadığını, davacının diğer davalı ... bordrolu çalışanı olduğunu, emir ve talimatları da bu Şirketten aldığını, müvekkili şirketin işveren sıfatının bulunmadığını ve bu nedenle davada taraf ehliyeti olmadığından husumet yönünden davanın reddinin gerektiğini, öte yandan iş akdinin performans yetersizliğine binaen feshedilmesi karşısında feshin geçerli nedene dayandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili; müvekkil şirket ile diğer davalı....arasında hiç bir şekilde muvazaalı bir alt işverenlik-asıl işverenlik ilişkisi bulunmadığını, davacının kendi bünyelerinde tıbbi tanıtım elemanı pozisyonunda çalıştığını ve...ile müvekkili Şirket arasındaki tanıtım sözleşmesi uyarınca ...'nin ürünlerinin tanıtımını yapan ekipte görev aldığını, iş akdinin performans yetersizliğine binaen geçerli nedenle feshedildiğini savunarak haksız ve hukuka aykırı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, davalılardan... yönünden gerçek anlamda işveren sıfatını haiz olmadığından davanın husumetten reddine; diğer davalı .... İlaçları .... yönünden ise davanın kabulü ile yapılan feshin geçersizliğine ve davacının bu Şirketteki işine iadesine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre; davalıların tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı, var ise muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda, dosyaya mübrez davalı Şirketler arasındaki tanıtım hizmetleri sözleşmesi muhteviyatına göre; davalılar arasındaki ilişkinin, davalı ... Şirketi’nin ürünlerine ilişkin tanıtım hizmetlerinin diğer davalı...’nce sunulmasına ilişkin hizmet alımı olduğu ve bu sözleşmede ayrıntılı olarak tarafların birbirlerine karşı yükümlülüklerinin düzenlendiği, tıbbi ürünleri üreten, satan ve pazarlayan davalı ...

Şirketi'nin, pazarlama işinin yardımcı işi niteliğindeki ve işin gereği uzmanlık gerektiren pazarlanan ürünün tanıtımı işini, tanıtıcı firma...n'den satın aldığı ve...’nin davacının da dahil olduğu işçilerini sadece bu işte çalıştırdığı, bu sebeple her iki davalı arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu; davacının başından beri... işçisi olduğu, asıl işverenin işçisi iken alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi gibi bir durumunda olmadığı,...’nin daha önce...çalışanlarınca kurulduğunun iddia ve ispat edilemediği;

yüklenilen bir anlamda reklam faaliyeti niteliğindeki tıbbi ürün tanıtım işinin, hem tıbbi ürünler hakkında hem de tanıtım faaliyeti hakkında bilgi ve birikim ile eğitim gerektiren işlerden olup işin gereği olarak uzmanlık gerektiren bir iş olduğundan alt işverene devrinde yasaya aykırılık bulunmadığı gibi davalı...’nin, davalı...dışında başka tıbbi ilaç üretip satan firmaların da tanıtım faaliyetini üstlendiği,

buna göre davalı ...'nin sadece diğer davalı Şirketin tanıtım işini yürütmek amacı ile kurulmuş bir şirket olduğunun da düşünülemeyeceği, bilakis, piyasadaki aynı alanda faaliyet gösteren rakip firmalara da profesyonel olarak hizmet veren bir şirket olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca davalı Şirketler arasındaki tanıtım hizmeti sözleşmesinde, ürünlerin (ilaçların) tanıtımı ile ilgili ...

Şirketi'nce belirlenen ilke ve kurallara uyulması hususunda taraflar anlaşmışlar ise de; ana işin, yardımcı iş mahiyetindeki tanıtım faaliyetinin sonuçlarından etkilenecek olması, keza tanıtıma konu ürünlerin niteliği dikkate alındığında tanıtımcı Firma elemanlarının tutum ve davranışlarının tanıtımı yapılan Firmanın itibarını doğrudan etkileyecek sonuçlar yaratacak olması hususları nazarı dikkate alındığında, bu anlaşmanın iş hayatının olağan akışına uygun olduğu;

yine tanıtım şirketinin elemanlarının tanıtılacak ürün ile ilgili bilgilendirilmelerine ilişkin eğitimin ... tarafından verilmesinin de yine tanıtılacak ürünün (tıbbi ilaç) niteliği göz önüne alındığında, yanlış bilgilendirmenin sonuçlarının ulaşabileceği noktalar da dikkate alınarak gerekli ve zorunlu olup, bu durumun taraflar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu göstermeyeceği ve böylece davacının işe iade talebini sadece alt işveren ...'ne yöneltebileceği anlaşılmıştır.

Mahkemece feshin geçersizliğine ilişkin verilen karar ve gerekçesi yerinde ise de; yukarıda yapılan tespit ve açıklamalar karşısında Mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi olmadığı, taraflar arasındaki ilişkinin işçi teminine yönelik olduğu gerekçesiyle davacının başından beri Merck işçisi olarak çalıştığı kabul edilerek verilen karar hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.