Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/34828 K.2016/6548

A) Davacı İsteminin Özeti

Davacı, davalıya ait restoranda garson olarak çalışırken fazla çalışma ücretinin ödenmemesi ve rızası alınmadan görev yerinin değiştirilmesi sebebiyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini iddia ederek, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti

Davalı Havana Yayıncılık Şirketi vekili, davacının fazla çalışma yapmadığını ve ödenmeyen alacağı olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece, davacının yaptığı fazla çalışmaların karşılığının ödenmediğinden feshin haklı nedene dayandığı sonucuna varılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz

Kararı, davacı vekili ve davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanunî gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir.

Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır.

Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta davacı, davalıya ait restoranda garson olarak 01.05.2008-10.08.2012 arasında çalışmıştır.

Davacı, son ücretinin net 850 TL + aylık 300-400 TL bahşiş payı + yemek şeklinde olduğunu iddia etmiş, davalı ise ücretin net 850 TL olduğunu savunmuştur. Davacı tanıkları, iddiayı doğrulamıştır.

Ücret bordrolarında davacının aylık ücreti net 850 TL olup bazı aylar bordrolarında 100 TL bahşiş ödemesi görünmektedir. Emsal ücretin net 1.300-1.500 TL olduğu bildirilmiştir. Mahkemece davacının son ücreti bahşiş dahil net 1.400 TL + 156 TL yemek bedeli şeklinde belirlenmiştir. Mahkemece belirlenen bu miktar davacının iddiasından fazla olup, davacının ücret miktarının talep aşılarak belirlenmesi isabetsizdir. 3-Taraflar arasında, fazla çalışma ücretinin hesabı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu uyarınca, işçiye, kural olarak bir yılda 270 saatten daha uzun süreli fazla çalışma yaptırılamaz. Çalışma süresi hiçbir şekilde günde 11 saati geçemez. Buna rağmen işçinin haftalık çalışma süresi 45 saati geçmese de günde 11 saatten fazla çalıştırılmış ise, 11 saati aşan süre için fazla çalışma hükümlerinin uygulanması gerekir.

Yine işçinin yasağa rağmen yılda 270 saatten fazla çalıştırılması hâlinde de fazla çalışma ücretinin tamamının işçiye ödenmesi gerekir. Bireysel iş sözleşmesinde, fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödeneceğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması hâlinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

İşçiye her ay ödenen ücret içinde fazla çalışmaların bir kısmının yer aldığı taraflarca kabul edildiğinden, 270 saatin 12 aya bölünmesi sonucu belirlenen 22,5 saat, her ay için kanıtlanan fazla çalışma süresinden indirilmelidir. İşçinin fazla çalışmasının kanıtlanamadığı veya çalışmaların karşılığının tam olarak ödendiği aylar için böyle bir indirime gidilmez. Yine işçinin ücret miktarı asgari ücret tutarında ise sözleşmedeki hükme itibar edilmez.

Hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları yönünden sözleşmeye konulan bu tür kayıtlar geçersizdir.

Somut uyuşmazlıkta davacı, normal mesainin haftada 6 gün saat 11.00-22.00 veya saat 07.00-17.00 arasında olduğunu ancak saat 23.00'dan önce hiç çıkmadığını iddia ederek, fazla çalışma ücretinin ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının haftada 45 saati geçen çalışması olmadığını, kaldı ki iş sözleşmesinde fazla çalışmaların karşılığının aylık ücretin içinde olduğunun öngörüldüğünü savunarak talebin reddini istemiştir.

Bireysel iş sözleşmesinde, aylık ücret miktarının belirtilmediği ve 4. maddesinde “Fazla mesai karşılığı aylık ücretin içindedir; ayrıca ücret talep edilemez.” hükmü yer almaktadır. Ayrıca 4. maddenin bulunduğu sayfada davacının imzası yer almamaktadır. Davacı, iş sözleşmesine itiraz etmiştir.

Mahkemece, davacının haftada 3 gün saat 07.00-17.00 mesai ve 1 saat ara dinlenmesi, diğer 3 günde ise saat 11.00-22.00 mesai ve davacı tanıklarının beyanı doğrultusunda 3 saat ara dinlenmesi ile çalışıp haftada 12 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilip iş sözleşmesindeki hüküm nedeniyle yılda 270 saati geçen fazla çalışmalar hüküm altına alınmıştır.

Mahkemece, davacı tarafından usulüne uygun olarak imzalanmayan ve aylık ücret miktarı içermeyen iş sözleşmesindeki fazla çalışma aylık ücretin içindedir maddesine itibar edilerek davacının fazla çalışma alacağının eksik hesaplanması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç

GNU