Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/34945 K.2015/2505

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının 11/05/2011 tarihinden beri ...,... gümrükleme biriminde çalışmakta olduğunu, 18/02/2014 tarihinde iş yerinde üretimin düştüğü gerekçesi ile daralmaya gidilmesi sonucu iş akdinin feshedildiğini iddia ederek haksız nedenle ve yasaya aykırı yapılan iş akdinin feshinin geçersizliğine, davacının işe iadesine, yasadan doğan hakların ödenmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, işçinin iş akdinin iş yerinde üretimin düşmüş olması değil, işçinin çalıştığı ilgili departmandaki iş hacminin ciddi oranda azalması sonucu sonlandırıldığını, 2011 yılında faaliyete geçen birimin dışarıdan gümrük müşavirliği kullanılmaksızın sizin tasarruf sağlamak amacıyla kurulduğunu ve davacının da bu nedenle işe alındığını,

bakanlığın "Gümrük Müşavirliği Asgari Ücret Tarifesinin" uygulamaya koyması ve her sene belirlenen indirim oranlarının artması sonucunda bu işlemlerin şirket bünyesinde yapılmasının tasarruf sağlamaması ve yapılan iş hacminin azalması nedeniyle yönetsel bir kararla bu işlemlerin dışardan Gümrük Müşavirlerinden alınmak suretiyle yapılmasına karar verildiğini, bunun sonucu olarak davacının çalıştığı Haydarpaşa ve...ofislerinin kapatıldığını, bu ofislerde işlem hacminin düşüşünü gösteren verilerin sunulduğunu,

bakanlığın resmi verilerine göre davalı şirketin gümrük işlem adetlerinde Ocak 2012- Mart 2013 tarihleri arasında % 21 oranında azalma olduğunu, feshe son çare olmak üzere şirketin izin politakalarının gözden geçirildiğini, yurt içi ve yurt dışındai iş yerlerinde istihdam imkanlarının araştırılmasına rağmen davacının eğitim , tecrübe , çalıştığı alanın spesifik olması nedeniyle uygun pozisyon bulunamadığını, kapatılan ofislerde çalışan 9 kişiden 4 işçinin başka birimlere yerleştirildiğini kalan 5 işçinin son çare olarak iş akitlerinin feshedildiğinden davanın reddini ileri sürmüştür.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli olduğunu kanıtlayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (04.04.2008 gün ve 2007/29752 Esas, 2008/7448 Karar sayılı ilamımız).

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olayda davacı gümrük operasyon biriminde gümrük iş takibi ile görevliyken iş sözleşmesi tedarik zinciri gümrük yöneticiliği iş hacminin küçülmesi nedeniyle yeniden yapılanmaya gidildiği, bu nedenle Haydarpaşa ve...gümrükleme bürolarının kapatılmasına merkez beyanname hazırlama operasyonunda da daralmaya gidilmesi, davacının görevi spesifik olduğundan araştırılmasına rağmen başka pozisyon bulunmadığı gerekçesiyle feshedilmiştir.

Yargılama sırasında keşif yapılmak suretiyle alınan bilirkişi raporunda gümrükleme operasyonundaki iş hacmi düşüşünün fesih tarihinde mevcut olduğu ve devam ettiği gümrük müşavirliği hizmet alımı indirim oranındaki artışlar nedeniyle tasarruf amaçlı organizasyon değişikliğine gidildiği ve davalının bu işletmesel kararını tutarlı uyguladığı tespit edilmiştir.

Ancak raporda davacının çalışma ilişkisini sürdürmesi için feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde başka pozisyonlarda istihdam etme, mesai azaltımı, izin, ücretsiz izin gibi seçenekler sunulmadığı gibi fesih sonrası kadro değişim tablolarından şirket genelinde farklı departmanlarda 4 kişi beyaz yaka ve 148 kişi mavi yaka işe alımları yapıldığı gerekçesiyle feshin geçersiz olduğu görüşü bildirilmiş, mahkemece de aynı gerekçeyle feshin geçersizliğine karar verilmiştir.

Öncelikle bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere iş hacmi düşüşü fesih tarihi ve sonrasında da devam ettiğinden davacıya mesai azaltımı veya ücretsiz izin gibi bir teklifin yapılması işverenlikten beklenemeyecektir. Ancak şirket genelinde 4 beyaz yakalı ve 148 mavi yakalı işçi alındığı belirtilmişse de, dosyada buna ilişkin herhangi belge bulunmamaktadır. Bilirkişi raporundaki bu tespitin ve mahkemenin bu yöndeki kabulünün neye dayalı olarak yapıldığı anlaşılamamıştır.

Kaldı ki; işçi alımı olduğunun kabulü halinde ise, alım yapılan pozisyonlarda davacının çalıştırılabilme imkanının olup olmadığı bir başka ifade ile bu pozisyonların davacıya uygun olup olmadığı da somut olarak ortaya konulmamıştır.

Davalının fesih öncesi ve sonrası işçi alıp almadığı SGK bildirgeleriyle tespit edilmelidir. Bu nedenle fesih öncesi ve sonrası davalıya ait tüm işyerlerine ilişkin altışar aylık sigorta bildirgeleri getirtilerek yeni işçi alınıp alınmadığı, alındıysa işçi alımı yapılan pozisyonun ne olduğu, bunların görev tanımları getirtilerek işçi alımı yapılan pozisyonların davacıya uygun olup olmadığı somut, açık ve denetime elverişli şekilde belirlenerek karar verilmesi gerekirken, eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç: