Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/37217 K.2016/2158

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini, fesihten sonra davalı aleyhine işe iade davası açıldığını, mahkemece davanın kabulüne karar verildiğini, kararın Yargıtay tarafından onandığını, süresi içerisinde davacının işe başlatılması için işverene talepte bulunulduğunu ancak işveren tarafından davacının işe başlatılmadığını ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, işe başlatmama (iş güvencesi) tazminatı, boşta geçen süre ücreti, izin ücreti, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı ve geçerli nedenlerle feshedildiğini, işe iade davası sonucunda davacının işe başlatılması yönündeki talebinin işveren tarafından kabul edilmesine rağmen davacının işe başlamadığını, bu durumun davacının işe başlatılma talebi konusunda samimi olmadığını gösterdiğini, davacının fazla çalışma yapmadığını, genel tatil ve hafta tatili günlerinde çalışmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli bir neden olmadan feshedildiği, davacı işçinin işe iade davasından sonra işverene işe başlatılması yönünde süresinde talepte bulunduğu, ancak işveren tarafından davacının işe başlatılmadığı gerekçesiyle, genel tatil ücreti talebinin reddine, hafta tatili ücreti talebi dışında kalan taleplerin bilirkişi raporu doğrultusunda kabulüne ya da kısmen kabulüne karar verilmiş, hafta tatili ücreti talebi (davası) hakkında ise olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulmamıştır.

D) Temyiz: Kararı davalı temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, fazla çalışma ücretinin doğru olarak hesaplanıp hesaplanmadığı noktasında toplanmaktadır. İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir.

Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir.

Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, isabetli olarak davalı işverene karşı davaları olan davacı tanık beyanlarına itibar edilmemiş, fazla çalışma ücreti davalı tanık beyanlarına göre hesaplanmıştır.

Ancak, bilirkişi tarafından yapılan hesaplama hatalıdır.

Şöyle ki, bilirkişi davacının işe başlama ve işten çıkış saatlerini isabetli bir şekilde tespit etmiş ancak 08:30-19:00 saatleri arasında davacının 11,5 saat çalıştığını belirtip bu çalışmadan 1,5 saat ara dinlenmesi düşmüş ve davacının günde 10 saat çalıştığını, davacının haftalık çalışmasının 5 gün x 10 saat = 50 saat ve haftalık fazla çalışma süresinin 5 saat olduğunu belirterek, bu süre üzerinden fazla çalışma ücretini hesaplamıştır.

Bilirkişi, 08:30-19:00 saatleri arasında çalışılan süreyi 10,5 saat olarak hesaplaması gerekirken, 11,5 saat olarak hesaplayarak hata yapmıştır. Hesaplamanın başında yapılan bu hata, hesaplamanın diğer kısımlarını da etkilemiş ve sonuç olarak haftalık fazla çalışma süresi yanlış tespit edilmiştir.

Davacı haftanın 5 günü 08:30-19:00 saatleri arasında, bir saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile günde 9,5 saat, haftada 47,5 (=5 gün x 9,5 saat=47,5 ) saat çalışmakta olup, haftalık fazla çalışma süresi 2,5 saattir.

O halde yapılması gereken, haftalık 2,5 saat fazla çalışma üzerinden, fazla çalışma ücretini yeniden hesaplattırmaktır.

3- Mahkemece hüküm altına alınan kıdem tazminatı alacağına, davacının işe başlatılmadığı tarih olan 01/12/2012 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, işe iade davası sonucunda geçersizliğine karar verilen ilk fesih tarihi olan 23/09/2011 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi de hatalıdır.

4- Mahkemece hüküm altına alınan işe başlatmama (iş güvencesi) tazminatına, yasal faiz uygulanması gerekirken, en yüksek banka mevduat faizi uygulanması isabetsizdir.

5- Davacınin diğer alacak talepleri yanında hafta tatili ücreti talebinde de bulunmasına rağmen, mahkemece bu talep hakkında olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulmaması da hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: