Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/37489 K.2016/7359

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti

Davacı, davalı Bakanlığa ait ... Hastanesi'nde alt işveren işçisi ve tıbbî sekreter olarak çalışırken haksız şekilde işten çıkarıldığını, kesinleşen işe iade davasında feshin geçersizliğine karar verildiğini, buna rağmen işe başlatılmadığını iddia ederek, kıdem tazminatının ödetilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti

Davalı .... Bakanlığı vekili, davacının alt işveren işçisi olduğunu savunarak, davanın husumet yokluğundan reddini istemiştir.

Davalı .... Hizmet Şirketi, davaya cevap vermemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece, davalı Şirketin Çorlu'daki işyerinde işe başlatılacağının davacıya bildirilmesine rağmen davacının işe başlamaması sebebiyle feshin geçerli hâle geldiği sonucuna varılarak ilk fesih tarihine kadarki çalışma süresi üzerinden hesaplanan kıdem tazminatı hüküm altına alınmıştır.

D) Temyiz

Kararı, davacı ve davalılar .... Bakanlığı ile .... Hizmet Şirketi vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanunî gerektirici sebeplere göre davalılar ... Bakanlığı ve .... Hizmet Şirketinin tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9‑232E, 2009/278K.).

İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir.

Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz.

Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.).

İşe iade yönündeki başvurunun on işgünü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir.

Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasanın 56 ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti ödenmelidir. Hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır. İşçiye geçersiz sayılan fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti ödenmişse, dört aylık boşta geçen süre ilavesiyle son ücrete göre yeniden hesaplama yapılmalı ve daha önce ödenenler mahsup edilerek sonuca gidilmelidir.

Kıdem tazminatı için faiz başlangıcı, işçinin işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihi olmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden faiz yürütülmesi doğru olmaz.

İhbar tazminatı ve izin ücreti bakımından ise, işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesihten sonra işverenin temerrüde düşürülmüş olması halinde bu temerrüt tarihi, aksi halde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.

Somut uyuşmazlıkta davacı, davalı Bakanlığa ait ... Devlet Hastanesi'nde diğer davalı Şirket işçisi ve tıbbî sekreter olarak çalışırken iş sözleşmesi 31.12.2011 günü önelsiz olarak feshedilmiştir.

Kesinleşen işe iade davasında feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiş, Yargıtay onama kararı davacıya 04.04.2013 günü tebliğ edilmiştir. Davacı, 01.03.2013 günü işe başlatılmayı talep etmiştir. Davalı Şirketin davacıya gönderdiği 20.03.2013 günlü yazısında, “...Devlet Hastanesi'nde ihale süremiz bittiğinden ayrılmış bulunuyoruz. İstanbul'da başka işyerimiz yoktur. En yakında bulunan Çorlu Devlet Hastanesi'ndeki bilgisayar işletmenliği işinde başlayabilirsiniz.” ifadesi yer almaktadır.

Mahkemece, davacının yeni verilen işi kabul etmemesi sebebiyle feshin geçerli hâle geldiği sonucuna varılarak ilk fesih tarihi olan 31.12.2011 tarihine kadarki çalışma süresi ve ücret seviyesi üzerinden hesaplanan kıdem tazminatı hüküm altına alınmıştır.

Somut uyuşmazlıkta davalı Şirket, davacının ikametgâhından çok uzakta bir işyerinde ve daha önce yaptığı görevden farklı bir iş teklif etmiş, ayrıca ücret miktarı ve çalışma koşullarını bildirmemiştir. Bu hâliyle davalının işe davette samimi davranmadığı ortada olup işe başlatmamanın kesinleştiği tarihteki ücret seviyesi ve tavan gözetilip çalışma süresine 4 ay eklenerek kıdem tazminatının hesaplanması gerekmektedir.

Mahkemece, kıdem tazminatına esas çalışma süresinin sonunun ilk fesih tarihi olan 31.12.2011 tarihi şeklinde kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç