Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/4228 K.2014/9495

Mahkemece bozma üzerine yapılan yargılama sonunda, davanın dava şartı olan gider avansının süresi içinde yatırılmaması nedeni ile davanın usulden reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

İş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshi ve işe iadesi istemi ile 30.07.2009 tarihinde açılan davada mahkemece verilen feshin geçersizliği kararının davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 05.10.2012 gün ve 20426 E, 2012/22219 K. sayılı kararı ile “somut olayda davacının iş sözleşmesinin yazılı fesih bildirimi olmaksızın feshedildiği belirtilmiş ise de Dairemizde seri olarak görülen dosyalardan 2012/ 20425 Esas sayılı dosya içinde tarihsiz şirket yazısında; "davacının çalışmakta olduğu tekstil fabrikasına 30.06.2009 tarih itibari ile icra dairesi tarafından el konulması,

işyerindeki üretimin tamamen durdurulması, firmanın içinde bulunduğu ekonomik kriz, fabrikada faaliyette bulunulamaması, icra işleminin sonuçlandırmanın mümkün bulunmaması ve personellerin 31.07.2009 tarih itibari ile çıkış işleminin yapılacağının belirtildiği, mahkemece feshin haklı ya da geçerli nedenle yapıldığının ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de fesih nedenine göre yapılan incelemenin uyuşmazlığı aydınlatmaya yeterli olmadığı, konusunda uzman üç kişilik bilirkişi kurulu fesih gerekçesinde belirtilen nedenlerin varlığı, tekstil fabrikasına icra dairesi tarafından el konulup konulmadığı,

ekonomik kriz, fabrikanın faaliyet durumu, işyerinin kapanıp kapanmadığı, işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı, feshe son çare olarak başvurulup başvurulmadığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi ve diğer delillerle birlikte bir sonuca varılması gerektiği” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyulmuş ve davacı tarafa keşif ve bilirkişi için belirlenen gider avansını yatırması için kesin süre verilmiştir. Davacı tarafça belirtilen gider avansının yatırılmaması üzerine de “yeni HMK 'nın da yürürlüğe girmesi ile HMK 120/2 maddesi gereğince gider avansının eksik olduğu, öncelikle bunun yatırılmasının gerektiği anlaşılmakla 14.02.2012 tarihli duruşmada davacı vekiline HMK 120/2 maddesi gereğince iki haftalık kesin süre verildiği, ancak davacı vekilince söz konusu gider avansının yatırılmadığı, ider avansının HMK 114/g maddesi gereğince dava şartlarından olduğu, verilen kesin süreye rağmen dava şartının yerine getirilmediği” gerekçesi ile HMK.’un 115. Maddesi uyarınca davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekili tarafından ispat yükünün işverende olduğu, önceki kararın davalı yönünden bozulduğu, giderlere davalının katlanması gerektiği gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

Yargılama sırasında yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK.’un 114, 115 ve 120. Maddeleri uyarınca “Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. İster gider avansı isterse tamamlama avansı olarak tanımlansın ikmal edilmesi gereken paranın hukuk yargılamasındaki nitelemesi dava şartı olarak gösterilen gider avansıdır. Gider avansının yatırılmaması veya ikmal edilmemesi halinde dava usulden reddedilecektir.

Ancak kanunun 324. maddesinde delil ikamesi avansı, 325. maddesinde ise re' sen yapılması gereken işlemlerde giderler düzenlenmiştir.

324. madde gereğince “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır”.

325. maddeye göre ise “Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir”.

HMK.’un 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324. Maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinde ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.

Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı HMK.’un 324. Maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir.

Dairemizce de benimsenen Hukuk Genel Kurulu’nun 12.12.2012 gün ve 2012/9-1170 Esas, 2012/1172 sayılı içtihadında belirtildiği gibi “1086 sayılı HUMK.’un yürürlükte olduğu 01.10.2011 tarihinden önceki dönemde açılan dava için yapılacak masraflar nedeniyle istenilecek giderlerin delil avansı kabul edilip, 6100 sayılı HMK.’un 324. maddesi uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekir.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir.

Somut uyuşmazlıkta dava 1086 sayılı HUMK zamanında açıldığından, 6100 sayılı HMK.’un 114, 115 ve 120. Maddelerinin uygulanarak delil ikamesi niteliğindeki avansın gider avansı kabul edilerek dava şartı nedeni ile davanın usulden reddine karar verilmesi hatalıdır.

Diğer taraftan ispat yükü işverene ait olduğundan keşif gideri ve bilirkişi ücreti niteliğindeki delil ikamesi avansının davalıdan alınması gerekir. Mahkemece bozma gereğinin yerine getirilmesi için davalıya keşif gideri ve bilirkişi ücretini yatırması için kesin süre verilmeli, kesin sürenin sonuçları hatırlatılmalı, sonucuna göre karar verilmelidir. Mahkemece usule aykırı işlemler yapılarak yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.