Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/5465 K.2015/18552

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti

Müvekkilinin davalı şirkete ait bir otel işletmesinde 22.12.2009 tarihinde barmen olarak çalışmaya başladığını, müvekkilinin iş akdinin davalı işverence haksız olarak sonlandırıldığı 02.08.2012 tarihine kadar çalışmasını kesintisiz sürdürdüğünü, son net ücretinin 1.025.00 TL olduğunu, müvekkilinin söz konusu otelde çalışan 3 barmenden biri olduğunu ve haftanın 6/günü 3 vardiyadan olmak üzere günde 8 saat çalıştığını, diğer iki barmenin haftalık izinlerini kullanabilmesi için de haftanın 2 günü toplam 12 saat fazla çalışmak zorunda kaldığını,

ayrıca müvekkilinin çalıştığı süre içinde dini ve milli bayramlar ile resmi tatillerde de çalışmak zorunda kaldığını, davalının geçerli bir neden gösterilmeksizin ihbar ve kıdem tazminatını da ödemediğini, müvekkilinin işçilikten kaynaklanan hak ve alacaklarını davalıya çektiği ihtarname ile talep ettiğini ve ilgili kurumlara bu hususta şikayette bulunduğunu, işe girerken davalının müvekkiline yol parasının da ücretten hariç olarak verileceğine dair sözün çalıştığı ilk 3 aylık dönem hariç de yerine getirilmediğini beyanla;

kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, yol parası ve ödenmeyen ücret alacaklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davacının 22.12.2009 tarihinden itibaren müvekkile ait işyerinde barmen olarak çalıştığını, 01.08.2012'de görevi gereği yapmış olduğu çay satış bedellerini işletme kasasına ödememiş olduğunu, bu eyleminin imzasını havi tutanakla tespit edildiğini, bu söz konusu eylemden sonra 02/03/04/05/06 Ağustos 2012 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini, işe devamsızlığından bahisle 06.08.2012 tarihinde iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, 08.08.2012 tarihli ihtarname ile feshin davacıya bildirildiğini,

davacının müvekkil şirkette asgari ücretle çalıştığını iş akdinin haklı nedenle feshedilmesi sebebiyle ihbar ve kıdem tazminatı hakkının doğmadığını, davacının müvekkil şirkette 3 vardiya olarak çalıştığını ve bu nedenle fazla çalışma yapmalının söz konusu olamayacağını, davacının fazla mesai yapmadığını imzası ile doğruladığını, müvekkil işyerinde resmi tatil günleri ile dini bayram tatil günlerinde münavebeli olarak çalışılmakta olduğunu ve davacının talebe konu bu sürelerde tatil izinlerini kullandığını, müvekkil işyerinin geçmişten bu yana yol parası verilmesi yönünde bir uygulaması olmadığını,

davacının suça konu ve ticari ahlaka aykırı vaki eylemi ile izinsiz işe devamsızlığı nedeniyle iş akdini fesih tarihine kadar ücretin ödenmediğini zira söz konusu nedenlerle davacının ücrete hak kazanmadığını, davacının imzasını havi belgelerden anlaşılacağı üzere yıllık izinlerini kullandığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-Somut olayda;davacının iş akdinin feshinin, kıdem ve ihbar tazminatı ödemesini gerektirip gerektirmediği taraflar arasında uyuşmazlık konusudur

Davacı iş akdinin haksız feshedildiğini iddia etmiştir. Davalı işveren ise, davacının çay satış bedellerini işletme kasasına ödemediği gerekçesi ile imzalı beyanının alındığını ve buna ilişkin tutanak düzenlendiğini, davacının ardından 03-04-05/08/2012 tarihlerinde devamsızlık yaptığını ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesi /II-g ye göre akdin haklı olarak feshedildiğini savunmuştur. Davacı da 03/08/2012 tarihli ihtarname ile sebepsiz yere 02/08/2012 tarihinde iş akdinin feshedildiğini belirterek, davalıdan işçilikten doğan hak ve alacaklarının ödenmesini talep etmiştir.

Dosya münderecatında; davalı işverenin ileri sürdüğü davacının suçunu ikrar ettiğine dair tutanak bulunmamaktadır.Yine resmi belge niteliğini haiz işten ayrılış bildirgesinde, davalı işveren, davacının işten çıkış sebebini 23 kodu ile yani “işçi tarafından zorunlu nedenle fesih” olarak göstermiştir.Bu delil durumu itibariyle, işverence ileri sürülen davacının suça konu ve ticari ahlaka aykırı eylemi usulünce ve inandırıcı bir şekilde kanıtlanamadığı gibi resmi kurumlara yapılan bildirim de fesih sebebinde ki gerekçeler ile çelişmektedir. Davalı işverenin davacının iş akdini haksız olarak feshettiğinin kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatlarının kabulü gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde tazminat taleplerinin reddi hatalıdır.

3-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı net 1025 TL ücret aldığını iddia etmiştir. Davalı ise, davacının asgari ücretle çalıştığını savunmuştur.Dosyada mübbrez bilirkişi raporunda; taraf iddia ve savunmalarına göre 2 şıklı hesaplama yapılmış ve mahkemece davalı iddiası üzerinden yapılan hesaba göre alacaklar hüküm altına alınmıştır.

Ancak davacının görevi barmenlik olup, kök rapordan sonra Toleyis sendikasına emsal ücret sorulmuş ve yazı cevabında davacı emsali bir işçinin 2012 yılında alabileceği net ücretin 1.200,00-1.400,00 TL olabileceği bildirilmiştir. Davacı tanıkları, ücretlerin asgari ücret kadarının hesaba yatırıldığını, geri kalan kısmının elden ödendiğini ifade etmişlerdir. Bu durum karşısında davacının hak kazandığı tazminat ve alacak kalemlerinin iddia ettiği ücret olan net 1.025 TL üzerinden yapılan hesaba göre hüküm altına alınması gerekirken, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.