Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/7060 K.2014/21899

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin Eczacıbaşı bünyesinde faaliyet gösteren K.. Ş..'de 09/10/2007 tarihinden beri değişik görevlerde çalıştığını, çalıştığı süre boyunca görevini başarı ile yerine getirdiğini, 23/08/2013 tarihinde davalının yasal haklarını ödeyerek müvekkilinin iş akdini feshettiğini, müvekkilinin iş sözleşmesinin feshinin geçerli bir sebebe dayanmadığını, haksız olarak yapılan feshin geçerli olmadığını beyanla; feshin geçersizliğine, müvekkilinin işe iadesine, iade edilmediği taktirde çalıştığı süre dikkate alınarak 8 aylık brüt maaşı üzerinden işe başlatmama tazminatı ile çalışılmayan süreler için 4 aylık brüt ücret ve diğer hakların davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı K. Yönetim İşletim ve Pazarlama Ltd. Şti vekili, davacının 09/10/2007 tarihinde müvekkili şirkette çalışmaya başladığını, davacının iş sözleşmesinin görülen lüzum üzerine tüm hakları ödenerek 23/08/2013 tarihi itibariyle sona erdirildiğini, müvekkili şirketin çalışan sayısının 30 kişiden az olması sebebiyle işe iade talebinde bulunamayacağını beyanla davacının işe iade talebinin haksız ve mesnetsiz olduğundan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine, davacının işe iadesine 4 aylık ücret tutarında boşta geçen süre alacağının tahsilinin gerektiğine ve yasal sürede başvuruya rağmen süresi içinde işe başlatılmaması durumunda işe başlatmama tazminatının 5 aylık ücret tutarında belirlenmesine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık fesih tarihinde işyerinde çalışan sayısının otuz ve daha fazla olup olmadığı dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında olup olmadığı noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir.

Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işye­rinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar.

Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır.

Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.

Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir.

Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir.

İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.

Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız). Somut olayda davalı tarafından fesih tarihinde çalışan sayısının 28 olduğu iddia edilmiş, mahkemece fesih tarihinde davalıya ait aylık sigorta bildirgesi getirtilmemiş, sigorta kayıtlarına göre 30 ve daha fazla çalışan olup olmadığı araştırılmamıştır. Öncelikle fesih tarihinde davalı şirketin kaç çalışanı bulunduğu SGK kayıtlarından araştırılmalıdır. Kayıtlarında 30’dan az çalışan görünüyorsa doğrudan davanın reddine karar verilmeyip davacının aynı şirketler grubuna ait işyerlerine aynı anda hizmet verip vermediği araştırılmalıdır.

Davacının aynı holding grubunda yer alan şirkette çalışıyor olması doğrudan holding bünyesinde olan diğer şirketlerin işçi sayılarının dikkate alınmasını gerektirmez. Bunun mümkün olması için birlikte istihdam koşulunun gerçekleşmesi gerekir. Birlikte istihdamdan bahsedebilmek için davacının iş görme borcunu aynı anda birden fazla işverene karşı yerine getirdiği belirlenmelidir.

Davacı 09.01.1995 - 08.10.2007 arası aynı holding grubunda yer alan başka bir şirkette pazarlama hizmetleri uzmanı olarak çalışmış, 09.10.2007 tarihinden itibaren ise Kanyon Yönetim İletişim ve Pazarlama Tic. Ltd. Şti bünyesinde yönetici sekreteri olarak çalışmaya devam etmiş ve burada çalışırken iş sözleşmesi feshedilmiştir. Davacının 09.01.1995 – 08.10.2007 arasında aynı holding bünyesinde başka bir şirkette çalışmış olması birlikte istihdamın kabulü için yeterli değildir.

Biraz önce değinildiği üzere birlikte istihdamın mümkün olması için iş görme borcunun aynı zamanda birden fazla işverene karşı yerine getirilmesi gerekir.

Dosyadaki belgelerden davacının son çalıştığı şirkette yönetici sekreteri unvanıyla çalıştığı, ticaret sicil kayıtlarından da davacının çalıştığı şirketle aynı grupta yer alan ve davacının çalıştığı şirketin ortağı olan E.Holding A.Ş.’nin adreslerinin aynı yer oldukları görülmektedir. Taraflar delillerinde tanık deliline dayanmıştır.

Tarafların tanıkları sunması için gerekli usulü işlemler yapılarak davacının görevinin ne olduğu, yönetici sekreteri ise hangi yöneticiye hizmet verdiği, bu yöneticinin hangi şirkette çalıştığı birlikte istihdam bulunup bulunmadığı;

ayrıca davacının çalıştığı şirketin ve aynı holding grubunda yer alan şirketin aynı binada yer aldığı da görüldüğünden yukarıdaki ilkeler ışığında bu yerde güvenlik, temizlik, yemek, servis taşımacılığı gibi hizmetlerin hangi işverenlik çalışanları tarafından yerine getirildiği bu hizmetlerin aynı grupta yer alan şirket çalışanları tarafından yerine getirilip getirilmediği dolayısıyla fesih tarihinde iş güvencesi kapsamında olma şartı olan otuz işçi sayısının bulunup bulunmadığının gerekirse bilirkişiler eşliğinde keşif yapılmak suretiyle tespit edilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve hatalı değerlendirmeyle yazılı

şekilde hüküm kurulması bozma nedenidir.