Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/10078 K.2015/17659

istemiştir. Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 27/01/2011 tarihinden itibaren davalılardan İstanbul Büyükşehir Belediyesinin iştirak şirketi olarak faaliyet yürüten... 'nin alt iş vereni olan .... - ...i. - .... İş ortaklığı bünyesinde çalıştığını, müvekkilinin son olarak Silivri Müjdat Gürsu Spor Tesisinde çalışırken 14/09/2013 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, bahse konu iş akdinin fesih işleminin gerek usul gerekse de esas bakımından yasalarımıza aykırı ve haksız bir işlem olup geçerli bir nedene de dayanmadığını, müvekkilinin iş akdinin davalı iş ortaklığı tarafından 10/09/2013 ve 14/09/2013 tarihlerinde işe gelmediği gerekçesi ile 14/09/2013 günü feshedildiğini, müvekkilinin savunması alınmadığını iddia ederek davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı .... Vekili, davacının .... - ...i. - ... ortaklığının işçisi olarak çalıştığını ve davanında bu iş ortaklığına açılması gerektiğini, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiş ve savunmuştur.

Davalı İBB vekili, öncelikle zaman aşımı itirazında bulunduklarını, davanın bir aylık süre içinde açılmadığını, süre yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı müvekkil belediyesin işçisi olmayıp tamamen özel hukuk tüzel kişisi olan diğer davalı firmanın işçisi olduğunu, müvekkil belediyenin ihale makamı sıfatı olmadığını, dolayısıyla asıl iş veren sıfatı da olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiş ve savunmuştur.

Davalı ... vekili, davacının iş akdi 14/09/2013 tarihinde feshedilmiş olup aynı gün sözlü bildirimde bulunulduğunu, dava ise 21/10/2013 tarihinde açıldığını, davanın 1 aylık yasal süresi içinde açılmadığını savunarak bu bakımdan hak düşürücü süre zarfında açılmayan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının bir ay içinde üst üste iki gün devamsızlık yaptığı ve feshin haklı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut uyuşmazlıkta, dosya içinde bulunan devamsızlık tutanaklarına ve fesih sebebine göre davacı işçinin 10/09/2013 ve 14/09/2013 tarihlerinde devamsızlık yaptığı anlaşılmaktadır. Ancak davacının devamsızlığı yukarıdaki ilkelerde de belirtildiği üzere haklı fesih için bir ay içinde üst üste iki gün işverenden izin almaksızın yapılan devamsızlık olgusunu karşılamadığı, yapılan devamsızlığı üst üste olmadığı, bu nedenle yapılan feshin haklı veya geçerli fesih olmadığı anlaşılmakla yanılgılı değerlendirme ile davanın kabulü yerine reddine karar vermek hatalı olmuştur.

Davacının işvereninin ... şirketi adi ortaklığı olduğu, çalışmalarının bu ortaklık üzerinden kuruma bildirildiği, feshin bu ortaklık tarafından gerçekleştirildiği, iş ortaklığı ile ... arasında asıl-alt işverenlik ilişkisi olduğu dosya kapsamından anlaşılmakla davacının alt işveren nezdindeki işine iadesine ve ...'nin asıl işveren sıfatıyla işe iadenin mali sonuçlarından sorumlu tutulmasına karar vermek gerekmiştir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.