Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/10322 K.2015/16666

Davacı vekili, müvekkilin ... .. işçisi olmasına ve asli işlerde çlışmasına rağmen ucuz emek temini için farklı taşeronların yanında gösterildiğini ve son olarak Hasel İstif Makineleri şirketinde çalışıyor gösterilirken iş sözleşmesine hiçbir gerekçe gösterilmeden son verildiğini iddia ederek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı .... vekili, yasal ve sözleşmesel gerekliliklere rağmen fazla mesai yapmayı kabul etmeyen davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ..vekili, diğer davalı ile müvekkil şirket arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, bu sebeple işveren sıfatını taşımayan müvekkil şirket hakkında açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının zorunlu nedenler oluşmasına karşılık fazla mesai yapmayı mazeretsiz şekilde reddetmesi nedeni ile iş sözleşmesinin diğer davalı şirket tarafından haklı olarak feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, tanık anlatımları gözönünde bulundurulduğunda işçilerin emir ve talimatları ... aldıkları ve iş sözleşmesinin haklı nedene dayanmadığı gerekçesi ile işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesi ile her iki davalının birlikte sorumlu olması kaydıyla boşta geçen süreye ilişkin en çok dört aylık ücret ve diğer hakları ile 4 aylık brüt ücret tutarında işe başlatmama tazminatına karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir. E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre de “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz.

Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.” Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır.

İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir ve bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurudur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir.

Yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.

Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde:

Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,

Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,

Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin, yardımcı işlerinden olup olmadığı,

Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;

Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;

Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;

İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;

Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir. Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.

Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok, olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması ve muvazaa bulunmaması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden sözedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.

Somut uyuşmazlıkta, işverence gerçekleştirilen feshin haklı ya da geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi isabetlidir.

Ancak, mahkeme, davalılar arasındaki hukuki ilişkiyi tam olarak belirlemeden sadece işçilerin emir ve talimatları ... aldıklarını belirtmekle yetinerek infazda tereddüt yaratacak şekilde hüküm kısmında işe iadeden hangi davalının sorumlu olduğunu açık ve net bir şekilde belirtmemiş, işe iadenin mali haklarından her iki davalıyı birlikte sorumlu tutmuştur.

Dosya içeriğine göre davacı işçi, forklift operatörü olarak davalılardan Paşabahçenin asıl işinde çalıştığını iddia etmiş, davalı Paşabahçe ise diğer davalı ile aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmadığını, davalılar arasındaki ilişkinin Paşabahçeye ait işyerinde kullanılmak üzere belirli adet forkliftin ve aynı adet forklift operatörünün kiralanması olduğunu ve forkliftlerin diğer davalıya ait olduğunu savunmuş, davalılar arasındaki sözleşme örneğini dosyaya sunmuştur. Diğer davalı ise davalılar arasındaki hukuki ilişki ile ilgili herhangi bir beyanda bulunmamıştır.

Yukarıdaki açıklamalar uyarınca, davalılar arasındaki hukuki ilişkinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu doğrultuda, mahkemece, davalılar arasında yapılan sözleşme ve davalı tanığının aynı işi yapan Paşabahçe işçilerinin bulunduğu şeklindeki beyanı üzerinde de durulup gerekirse yerinde keşif yapılarak ve uzman bilirkişi heyetinden rapor alınarak davacı tarafından yapılan işin yardımcı iş olup olmadığı belirlenmeli,

yardımcı iş olması halinde davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurlarının olup olmadığı ve asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı tespiti ile sonucuna göre davacının hangi işverendeki işe iadesine ve işe iadenin mali haklarından hangi davalı ya da davalıların sorumlu olacağı yönünde bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.