Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/11036 K.2017/10800

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı asil, davalıya ait işyerinde 01.08.2010 tarihinde çalışmaya başladığını ve iş akdinin 14.08.2012 tarihinde haksız olarak fesih edildiğini, maaşının en son net 1.650,00 TL olduğunu, hak etmiş olduğu tazminat ve işçilik alacaklarının davalı tarafından ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, asgari geçim indirimi, ulusal bayram ve genel tatil alacakları istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının son maaşının net 740,15 TL olduğunu, yıllık izinlerini kullandığını, 19.12.2010- 01.05.2011 ile 07.07.2001-13.08.2012 tarihleri arasında olmak üzere davalı işyerinde kesintili olarak çalıştığını ve çalıştığı süreye ilişkin hak ettiği 1.548,00 TL kıdem 1.111,00 TL ihbar tazminatının davacıya ödendiğini, iş akdini karşılıklı olarak anlaşarak feshedildiğini ve herhangi bir işçilik alacağının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davacının hizmet süresi uyuşmazlık konusudur.

İş hukukunda çalışma olgusunu, iddia eden işçi kanıtlamalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille kanıtlanabilir. Çalışmanın ispatı konusunda, SSK ve işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Özellikle iddia edilen çalışma döneminde SSK kayıtlarındaki işverenlerin araştırılması ve kayden görünen işverenlerle işçi arasında iş görme ediminin yerine getirilip getirilmediği, kaydın ne şekilde oluştuğu araştırılmalıdır.

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı davalı işyerinde 01/08/2010 ila 14/08/2012 tarihleri arasında çalıştığını ileri sürmüş, davalı vekili kayıtlarda olduğu gibi 19/12/2010 ila 01/05/2011 ve 07/07/2011 ila 13/08/2012 tarihleri arasında olmak üzere kesintili çalıştığını savunmuştur. Hükme dayanak raporu hazırlayan bilirkişi tarafından ise, 19/12/2010 ila 13/08/2012 arasında sürekli çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Ancak bu kabul hatalıdır.

Zira, davacı kesintisiz çalıştığını tanık veya başka bir delille ispat etmiş değildir. Bu itibarla davacının, davalı işyerinde kayıtlarda olduğu gibi kesintili olarak çalıştığı kabul edilerek tazminat ve alacakların hesaplanması gerekirken aksi yöndeki kabule dayalı bilirkişi raporuna itibar edilmesi hatalıdır.

Kaldı ki, kabul edilen tarih aralığındaki hizmet süresi 2 yıl, 7 ay, 24 gün yaptığı halde bilirkişi tarafından hizmet süresi 1 yıl, 7 ay, 24 gün kabul edilmiş olup, bu kabulde dahi maddi hata bulunmaktadır.

3- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nda 32’nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323’üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37’nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37’nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir.

Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır.

Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı net 1.650,00-TL aylık ücret aldığını iddia etmiş, davalı vekili ise, imzasız ücret bordrolarında olduğu gibi net 740,15-TL aylık ücret (asgari ücret) aldığını savunmuştur. Davacının dinlettiği iki tanıktan sadece tanık Hamdi davacının iddiasını doğrulamış ise de, tanık Hamdi davacının amcası olup beyanı tek başına hükme esas alınamaz. Dosyada bunun dışında davacının iddiasını doğrulayan bir delil bulunmamaktadır.

Zira, emsal ücret araştırması yapılan Türkiye Gıda Sanayii sendikası cevabi yazısında, ücretin aylık net 1.500,00-TL olabileceğini bildirmiştir.

Ancak sendikanın cevabi yazısından, kendi üyeleri yararına olan toplu iş sözleşmelerinin mi göz önünde tutulduğu, yoksa davacı niteliklerindeki bir işçinin sektörde alabileceği genel ortalama ücretin mi belirtildiği açık olmadığı gibi hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda bu miktarı da aşacak şekilde davacının iddia ettiği ancak ispatı bulunmayan iddiası gibi ücretin aylık net 1.650,00-TL olduğu kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Ayrıca Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminde (UYAP) yapılan araştırmada; davacı ile aynı işyerinde aynı işi yaparak çalışan (her ikisi de davalı işyerinde tezgahtar olarak çalışmaktadır) ve iş akdi davacı ile aynı gün feshedilen, eldeki dosyada da davacı tanığı olarak dinlenen, davacının amcası Hamdi Batar tarafından kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacak talebiyle aynı mahkemeye açılan davada,

Hamdi Batar’ın davalı işyerindeki kıdemi davacıdan daha fazla olduğu halde Hamdi Batar’ın aldığı aylık ücretin asgari ücret miktarında olduğu kabulüne dayalı farklı bir bilirkişiden alınan raporun hükme esas alındığı ve anılan kararın Hamdi Batar tarafından temyiz edilmediği anlaşılmıştır. (... Anadolu 12. İş Mahkemesinin 29/04/2015 tarih ve 2012/277 Esas, 2015/350 Karar, sayılı kararı, Dairemizin 2015/21274 esas sayılı dosyası)

O halde mahkemece yapılacak iş, davacı işçinin kıdemi, yaptığı işin niteliği dikkate alınarak ve yukarıda belirtilen ilke ve esaslara göre emsal ücret araştırması yapılıp sonucuna göre davacı işçinin ücretinin tespiti ile işçilik alacaklarının hesap edilmesi gerekirken yazılı şekilde dayanaksız bilirkişi raporuna itibarla hüküm tesisi hatalıdır.

4- Davacı işçinin fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil çalışması yapıp yapmadığı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddialarını ispatla yükümlüdür. Fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmaların bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tanıklarının beyanlarına göre, davacının fazla mesai ile resmi tatil günlerinde çalışmasının bulunduğu ancak davalı tanık beyanlarına göre ise anılan çalışmaların bulunmadığı anlaşılmaktadır. Hükme dayanak yapılan raporu hazırlayan bilirkişi tarafından ise, davacı tanıklarının beyanı esas alınarak anılan talepler hesaplanmıştır.

Ne var ki, davacının dinlettiği tanıklardan tanık ...’nin davalıya karşı davası bulunduğu gibi bu tanık aynı zamanda davacının amcasıdır. Diğer tanık Fahri’nin ise davalıya karşı davası bulunmaktadır. Buna göre, davacı tanıkları ile davacı arasında menfaat birliğinin bulunduğu kuşkusuzdur. Davacı tarafsız başka tanık dinletmediği gibi bu hususları ispat için başkaca delilde ileri sürmemiştir.

Saptanan bu durum karşısında, davacının fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ispatlayamadı anlaşıldığından anılan taleplerin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.