Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/11620 K.2015/16101

Davacı vekili, davalı işyerinde tıbbi tanıtım temsilcisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin 07.09.2011 tarihinde haklı neden olmadan feshedildiğini, ödenmeyen işçilik alacakları olduğunu belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, yıllık ücretli izin, fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin görevlerini yerine getirmemesi nedeni ile feshedildiğini, feshin haklı nedene dayandığını, fazla mesai ve tatil çalışmaları olmadığını, izin ücretinin ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece kıdem ve ihbar tazminatının kabulüne, yıllık ücretli izin ve ücret alacağının ödenmesi nedeni ile konusuz kaldığı gerekçesi ile karar verilmesine yer olmadığına ve fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının reddine dair ilk kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 27.10.2014 gün ve 2012/39228 Esas, 2014/31208 Karar sayılı kararı ile “davacının işe iade davası açtığı, feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin bu dava sonucu beklenmeden hüküm altına alınması gerekçesi ile bozulması üzerine yapılan yargılama sonunda işe iade kararı sonrası davacının işe başlatılmadığını belirterek, önceki gerekçe ile aynı hükmü kurarak kıdem ve ihbar tazminatının tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından, geçersizliğine karar verilen feshin işe başvuru ve başlatılmama sureti ile ortadan kalktığı gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. Maddesi uyarınca feshin geçersiz olduğunun tespiti, aynı zamanda temerrüde düşen işverenin sözleşme gereği işçiyi çalıştırma yükümlülüğü bulunduğunun tespitidir. Ancak yasa, işverene seçimlik yükümlülük tanıyarak, işçiyi çalıştırma veya maktu bir tazminat ödeyerek sözleşmeyi sona erdirme olanağı tanımaktadır.

Hakimin feshin baştan itibaren geçersiz olduğunu, diğer deyimle feshin hüküm ve sonuç doğurmadığını tespiti ile aynı zamanda, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin en çok 4 ay devam ettiği anlaşılmaktadır. Nitekim 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesi, geçersiz nedenle yapılan feshin sonuçları arasında, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödeneceğini hükme bağlamaktadır.

Kanunda tazminat değil, işçinin çalıştırılmadığı süre içinde doğmuş bulunan ücret alacağının ödeneceğine ilişkin kural da, taraflar arasındaki sözleşmenin devam ettiğine işaret etmektedir. Feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar vermekle iş sözleşmesinin kesintisiz devam ettiği ve işe başlatmama halinde feshin bu tarihte gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Ancak yasanın düzenlemesi gereği bu sürenin 4 aya kadar ücret ve diğer yasal hakların ödenmesine karar verilen süre; ihbar, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağının hesabında nazara alınması gerekmektedir.

İşçi feshin geçersizliğini isteminde bulunduğu davadan başka, geçersizliğini istenen fesihten dolayı kıdem ve ihbar tazminat istemi ile bir dava da açmış bulunabilir. Bu durumda, feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin istekleri hakkındaki dava için feshin geçersizliğine ilişkin açılan dava bekletici mesele yapılmalıdır.

Feshin geçersizliğine karar verilmesi ve işçinin işverene başvurması üzerine işe başlatılması veya başlatılmaması halinde, davaya konu fesih ortadan kalktığından, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacak istemi reddedilmeli, feshin geçerli nedene dayandığı veya geçersiz kabul edilmesine rağmen, işçinin başvurmaması nedeni ile geçerli hale geldiği durumda ise kıdem ve ihbar tazminatı ile izin alacağı ise kabul edilmelidir.

Feshin geçersizliği kararı üzerine, işçinin on işgünü içerisinde işverene başvurmaması halinde işverence yapılmış feshin geçerli fesih haline geleceği ve işverenin sadece bu feshin hukuki sonuçlarından sorumlu olacağı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5 maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Ancak başvuru yapan işçiyi, işverenin işe çağırması halinde, işçinin işe başlamaması halinde ne tür hukuki sonuçların doğacağına dair maddede bir düzenlemeye gidilmemiştir.

Yargıtay, kanun boşluğu olarak nitelediği sorunu, işçi lehine yorum ilkesinden hareketle, işçinin başvurmamış gibi sayılması sonucuna vararak, aynı madde ile çözmüştür(Yargıtay 9. HD. 11.07.2005 gün ve 2005/20810 Esas, 2005/24800 Karar)

Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesi 17.09.2011 tarihinde davalı işveren tarafından feshedilmiştir. Davacı bu feshe karşı feshin geçersizliği ve işe iade istemli dava yanında kıdem ve ihbar tazminatı isteminde bulunmuştur. Davacı işçi tarafından açılan feshin geçersizliği ve işe iade davasının lehine sonuçlandığı ve Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 09.09.2014 gün ve 2014/17826-23408 sayılı ilamı ile onandığı anlaşılmıştır.

Davacı kesinleşmiş kararın tebliğinden itibaren süresinde işe başlatılması için davalı işverene 16.10.2014 tarihine başvurmuş, ancak davalı işveren tarafından 13.11.2014 tarihinde başlatılmayarak iş sözleşmesi bu tarihte sona erdirilmiş ve davacıya işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağı ödenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası davacı işe başvurup, işverence işe başlatılmadığına göre, geçersizliğine karar verilen fesih ortadan kalkmış ve iş sözleşmesi işe başlatılmama tarihinde feshedilmiştir. O halde davacı dava tarihi itibari ile geçersizliğine karar verilen fesihten dolayı ve gerçekleşen fesih ortadan kalktığından kıdem ve ihbar tazminatı isteğinde bulunamaz.

Zira açıklandığı gibi dava tarihi itibari ile gerçekleşen bir fesih olmadığından feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı istenemez. Bu gerekçe ile isteklerin reddi yerine kabulü hatalıdır.