Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/12852 K.2015/18064

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

İş sözleşmesinin geçerli neden olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece feshin geçersizliğine, davacı işçinin işe iadesine karar verilirken, işe başlatılmama tazminatı, davacı işçinin 6 aylık ücret tutarında belirlenmiştir. Karar süresinde davalı tarafça temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, an çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz.

Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu kanun yürürlüğe girdikten sonra sendikal nedenle yapılan fesihlerde tazminat; işçinin başvurusu, işe başlatma ve başlatılmama şartına bağlı olmaksızın işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenecektir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (12.12.2013 gün ve 2013/8422 Esas, 2013/33052 Karar sayılı ilamımız).

Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.

Somut olayda, davacı 18.05.2005-11.12.2013 tarihleri arasında, davalıya ait işyerinde garson yardımcısı-komi olarak çalışmıştır.

Mahkemece; “davalı şirkette servis, temizlik, mutfak, bulaşıkhane, ziyaret servis gibi bölümlere başka firmalardan hizmet alınması/işçi temin edilmesi uygulamasının yenileme ve onarım çalışmalarının daha öncesinde de mevcut olduğu, yenileme ve onarım çalışmaları sebebiyle , birçok bölümde işgücü fazlalığı ortaya çıktığı sabit ise de öncellikle ve özellikle 1SS Tesis gibi başka firmalardan hizmet alınması/işçi temin edilmesi uygulamasının sonlandırılması yerine hizmet ve ücreti yüksek çoğunlukla kadrolu işçilerin iş sözleşmesinin feshi yoluna gidilmesinin tercih edildiği,

ayrıca, yenileme ve onarım çalışmalarının başladığı tarihe kadar fazla mesai uygulamasının devam ettiği, fesihten kaçınmak için çağrı üzerine çalışma, kısmi süreli çalışma veya ücretsiz izin uygulamasına başvurulmadığı, davalı şirkete ait otel işyerinde gerekli yasal şartlar bulunmadan asıl işin bölünerek dışarıdan temin edilen 102 kişi eliyle yürütüldüğü ve işgücü fazlalığı bulunmadığı” gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda her ne kadar dava dışı şirketlerden garson yardımcısı-komi istihdam edilmediği belirtilmiş ise de; davacının vasıflı bir işçi olmadığı, davalının dava dışı şirketlerden garson, temizlik görevlisi, bulaşıkhane personeli gibi işçiler istihdam ettiği ve davacının bu pozisyonlarda görevlendirilebileceği ortadadır. Ayrıca raporda ve gerekçede belirtildiği üzere maaş bordroları incelendiğinde, iş sözleşmesinin feshedildiği döneme kadar ikramiye ve fazla mesai uygulamaları bulunduğu görülmektedir.

Tüm bu hususular dikkate alındığında, işverence feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı ve feshin geçersizliğine dair yerel mahkemenin kararının isabetli olduğu anlaşılmaktadır. Kıdem süresi ve fesih sebebine göre işe başlatmama tazminatının 6 ay yerine 5 ay olarak belirlenmesi dosya içeriğine uygun olacaktır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.