Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/13238 K.2017/16171

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, ... saatlerinin haftada 6 gün normalde 08:00-17:00 arasında olması gerekirken akşam 21:30'a kadar çalıştığını, bunun haricinde çeşitli sebeplerle 2 haftada bir ... saatlerinin bazen gece 02:00'a kadar bazen sabahlayacak şekilde uzadığını, Pazar günleri de sürekli çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve yol (taksi) ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, kasiyer defterinden de görüleceği üzere günlük 9 saat yapması gereken çalışmasından dahi daha az mesai yaptığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı işverenlikte .../08/2009-.../06/2013 tarihleri arasında mağaza sorumlusu olarak çalıştığı iş akdinin feshinden bağımsız olarak hak kazandığı ve ödenmeyen fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücretinin talep edildiği dava da tarafların tanıkları dinlendikten sonra ve iş yeri kayıtları ile birlikte dosya hesap bilirkişisi ... ... ... tevdi edildiği, dosyaya sunulan kasiyer defteri dışında giriş çıkışlar ile ilgili iş yeri kaydı bulunmadığı,

bu kasiyer defterinde de sayfa numarası ve tarih bulunmadığı bu nedenle tanık beyanları ile desteklendiği şekilde diğer deliller ile birlikte değerlendirilmek suretiyle hazırlanan ek rapor yine dini bayramların 1. Günü dışında ... yapıldığının kabulü ile hazırlanan bilirkişi ek raporuna göre davacının fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin hüküm altına alınmasına dair karar verildiği,

talep edilen 10.000,00 TL. bilirkişi tarafından hesaplanan 13.237,81 TL. fazla mesai ücretinden az olduğundan bu nedenle ayrıca hakkaniyet indirimi yapılmadığı gerekçesi ile fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti taleplerinin kabulüne, sair taleplerin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla ... ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla ... süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla ... alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla ... alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti bakımından, talep edilen 10.000,00 TL bilirkişi tarafından hesaplanan 13.237,81 TL fazla mesai ücretinden az olduğundan bu nedenle ayrıca hakkaniyet indirimi yapılmadığı gerekçesi ile fazla mesai ücretinden takdiri indirim yapılmamıştır.

Hükme esas bilirkişi raporunda kasiyer defterine göre hesaplanan haftalık 8, aylık 32 saat fazla mesaiye yanında, envanter çalışmaları, mağaza kapanış işlemleri, sevkiyat nedenleri ile fazla mesai tanık beyanlarına göre hesaplanarak kasiyer defterine göre hesaplanan fazla mesaiye eklenmiş ve ayda 51, haftada 12,75 saat fazla mesai ücreti hesaplanmıştır.

Fazla mesai çalışmasının haftalık 8 saate tekabül eden kısmından fazlası tanık beyanlarına göre hesaplandığından, tanık beyanlarına göre hesaplanan miktardan takdiri indirim yapılmalıdır.

Ayrıca, ıslah yapılmamakla birlikte her kısmi davada verilen kararın aynı zamanda hakedişin tamamına yönelik olarak tespit hükmü de içermesi gerektiğinden, takdiri indirim neticesinde davacının talep edebileceği netice fazla mesai ücreti de belirlenmeli, ancak, talep aşılmaksızın HMK .... maddesine uygun olarak karar verilmelidir.

Mahkemece yapılacak iş davacının haftalık 8 saatten fazla yaptığı fazla ... ücreti belirlenmeli ve tanık ile ispatlanan kısım üzerinden makul bir taktiri indirim yapılarak bulunacak miktarlar ile haftalık 8 saat üzerinden belirlenen miktarlar toplanarak davacının hakettiği fazla ... ücretinin miktarı gerekçe kısmında gösterilmelidir.

3-Davada birden fazla talep olup, bu taleplerden fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti taleplerinin kabulüne karar verilmiş ve fazlaya ilişkin taleplerin reddine denmiştir.

Dava dilekçesinde ise izin ücreti, hafta tatili, son ayın normal ... ücreti bakiyesi, yol (taksi) ücreti adı altında istenen alacaklara ilişkin hüküm kurulmadığı gibi bu taleplere dair Mahkeme gerekçesinde açıklama da bulunmamaktadır.

Hüküm fıkrasındaki”fazlaya ilişkin talebin reddine” şeklindeki açıklama, kabul edilen taleplerin fazlasının reddi sonucunu doğurur.

HMK'nun 297/2. maddesinde hükmün nasıl kurulacağı açıklanmış, hükmün tüm taleplere yönelik, açık ve şüpheden uzak olması emredilmiştir.

Bu nedenle Mahkeme tarafından hüküm altına alınanlar dışındaki taleplere dair açık hüküm kurulmaması ve gerekçede bunlardan bahsedilmemesi HMK'nun 297/2. maddesine aykırıdır.

4-Vekalet ücretlerinin de yeni kurulacak hükümdeki miktarlara ve yeni kurulacak hüküm tarihinde geçerli olacak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre yeniden ele alınması gerekliliği gözetilmelidir.