Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/13398 K.2017/15234

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının iş akdini hizmetlerinin ...'ya bildirilmemesi nedeniyle kendisinin haklı nedenle feshettiğini, işten ayrılmadan önce günlük yaklaşık 40,00 - 50,00 TL aylık 1.500,00 TL ücret aldığını, davalı tarafından ödenmesi gereken asgari geçim indiriminin ödenmediğini, davacının ayda 1 defa izin kullandığını ve 08:00 - 22:00 saatleri arasında çalıştığını, dini bayramların 1. günü hariç tüm milli ve dini bayramlarda çalıştığını, arife günleri sabaha kadar çalıştığını iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının hiçbir zaman müvekkiline ait işyerinde işçi olarak çalışmadığını, davacının müvekkiline ait işyerinde gelirinin yarısını müvekkiline ödemek üzere koltuk kiraladığını ve bu koltukta kuaför olarak çalıştığını, ... saatlerini ve müşterilerden alacağı ücreti davacının kendisinin belirlediğini, çalışırken kullandığı malzemeleri kendisinin aldığını, müvekkilinin sadece işyerindeki bir koltuğu Borçlar Kanunu Hasılat Kirası hükümlerine göre davacıya kiraladığını, buna koltuk başı ... denildiğini, davacının hasılatın yarısını müvekkiline verdiğini ve kullandığı malzemeleri kendisinin aldığını beyan ettiğini,

başkasının işyerinde çalışan işçinin kullandığı malzemeyi kendisinin alması ve hasılatın yarısını işyeri sahibine vermesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, müvekkiline ait işyerinde 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu 2. maddesinin tarifine uygun olarak 3 kişiden fazla çalışan olmadığını, bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu'nun müvekkili hakkında uygulanamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında tazminat ve alacakların belirlenmesine esas ücret miktarı uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye ... koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

... belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir.

Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, ... yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir.

Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, ... koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. ... belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve ... koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır.

Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

... yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işyerinde erkek kuaförü olarak çalışan davacı aylık yaklaşık 1.500,00 TL ücretle çalıştığını iddia etmiş, davalı ise davacının işyerinde gelirinin yarısını kendisine ödemek üzere koltuk kiraladığını ve bu koltukta kuaför olarak çalıştığını, müşterilerden alacağı ücreti davacının kendisinin belirlediğini savunmuştur. Mahkemece asgari ücret esas alınarak hüküm kurulmuştur.

Mahkemece yukarıdaki esaslar doğrultusunda davacının ... dönemi ve görevi belirtilerek, ilgili işçi ve işveren meslek kuruluşlarından ve sendikalardan emsal ücretin ne olabileceği araştırılıp tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra neticeye varılması gerekirken, davacının gerçek ücretinin tespitine yönelik olarak eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır.

3-Fazla mesai açısından, davacı ne kadar çok tıraş yaparsa ücretinin o kadar arttığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının tıraş ücretinin yarısının verildiğini kabul etmesi karşısında, işverenin fazla çalışmanın normal ücretini ödediği kabul edilerek, fazla mesai ücreti yukarıdaki bozma sebebi doğrultusunda bulunacak ücret ve ilk rapordaki süre üzerinden belirlenip, sadece %50 zamlı kısım hesaplanarak ve makul oranda takdiri indirim yapılmak suretiyle belirlenmelidir. Ayrıca ıslaha karşı zamanaşımı def'i de gözden kaçırılmamalıdır.

4-Asgari geçim indirimi açısından, zamanaşımı def'i değerlendirilirken dava dilekçesinde belirtilen miktarın gözden kaçırılması hatalıdır.