Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/13531 K.2017/2417

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmla, dava dosyası için Tetkik Himi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının alt işveren ...-... Şirketi tarafından istihdam edilmek üzere işe alındığını, asıl işveren ...

Şirketi bünyesinde 2011 yılında ...'nın ilk 5 yıldızlı otelinin inşaatında çalışmaya başladığını, projenin bayramdan önce yetiştirilmesi için haftada 7 gün 8:00-18:00 saatleri arasında, 20-30 dika ara dinlenme ile çalıştırıldığını, Şirket sorumluluarının "projeyi ramazan bayramından önce bitirelim işin sonunda ücret alaclarınızı toplu olar ödeyip inşallah birlikte diğer projelere de başlayac ve çalışma koşullarını da düzelteceğiz" gibi güven veren ifadelerde bulunup işçileri hummalı çalışmaya soktuğunu, abinde projenin tamamlanması ile davacının iş tine bildirimsizce ve hiç bir neden gösterilmeden son verildiğini,

bir kısım işçilik alaclarının ödenmediğini ileri sürerek ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve asgari geçim indirimi alaclarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ...

Şirketi vekili, Mahkeme'nin yetkisiz olduğunu, müvekkilinin ikametinin ...'da bulunduğunu, davacının çalıştığı yerin de ...'da olduğunu, her ne kadar diğer davalının ikameti ...'da ise de diğer davalı ile aralarında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmadığını ve müvekkiline husumet de yöneltilemeyceğini, bu nedenle davanın ...'da açılması gerektiğini, bu nedenle müvekkili açısından davanın tefriki ve ...'ya gönderilmesi gerektiğini, müvekiline husumet yöneltilemeyeceğini, diğer davalı ile müvekkilinin arasında asıl-alt işverenlik bulunmadığını, müvekkili Şirket'in ...

İlindeki kendi arsası üzerinde inşa ettireceği otelin kaba inşaatı için diğer davalı Şirketle değil ... Ltd.Şti. İle "anahtar teslim" olar 28.02.2011 tarihinde sözleşme imzaladığını ve sadece bu şirkete ödeme yaptığını, inşaatta davalının fiziksel bir tek işçisinin çalışmadığını, haricen öğrendiklerine göre diğer davalı şirketin müvekkilin sözleşme yaptığı ...

Ltd.Şti.'nden iş aldığını, bu Şirket'in de inşaatın kalıp, demir, beton, işi için ... ve ... ile ayrı bir sözleşme imzaladığını, davacı ve arkadaşlarının ... ve ...'in ustabaşılığı altında ve bu kişilerin işçileri olar çalıştığını, yine haricen edinilen bilgilere göre ...-... Şirketi'nin yüklenicilere yükümlülüklerini yerine getirmesine rağmen yüklenicilerin ...-...

Şirketi ile aralarındi sözleşmeye göre 24/07/2011 tarihinde bitirmeleri gereken işi süre uzatımına rağmen bitirmediklerinden sözleşmelerinin feshedildiğini, diğer davalı ile yükleniciler arasındi sözleşmenin belirli süreli olması nedeni ile iş tinin belirli süreli olduğunu, ihbar tazminatı alamayacağını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunar davanın reddini istemiştir.

Davalı ...-... Şirketi vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, ...'da yapılac 5 yıldızlı otel inşaatında kalıp demir, beton işlerinin yapılması için yüklenici ... ve ... ile müvekkili arasında 20.04.2011 tarihinde sözleşme imzaladığını, davacının sözleşme konusu işin yerine getirilmesi için yüklenici bünyesinde çalıştığını, müvekkili şirket ile davacı arasında iş ilişkisinin bulunmadığını, davacının ...

VE ... in işçisi olduğunu, yüklenicilere sözleşme kapsamındi h edişlerinin ödendiğini, yüklenicilerin sözleşme süresi içinde yüklendikleri işleri yerine getirmedikleri için sözleşmenin feshedildiğini, yüklenici bu kişilerin müvekkili şirket mallarına ve inşaat alanına zara vererek suç teşkil eden fiillerde bulunduklarını, bu nedenle hlarında ceza davası açıldığını, yüklenicilerin sözleşmeye aykırılığı ve eksik bırtıkları işlerin bilirkişi raporu ile tespit edildiğini, kalan işlerin müvekkilce zarar edilmek sureti ile 3. kişilere tamamlattırıldığını,

davacı ve davacı gibi dava açan diğer işçilerin yükleniciler ile danışıklı hareket ederek aynı avukata vekalet vermek sureti ile hsız kazanç elde etmek için kötüniyetli olar dava açtıklarını, davacının sözleşme süresinin bitmesi ile çıkış bildirgesinin verildiğini, ihbar tazminatı alamayacağını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunar davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalılardan alt işveren -... şirketinin işçisi olar davalı ... Grup şirketi tarafından yaptırılan otel inşaatında çalıştığı,... şirketinin dava dışı ... şirketi ile otel inşaatının tamamının eksiksiz ve ayıpsız yapılması konusunda sözleşme yaptığı,bu sözleşmeye göre inşaatın yapımında çalışac personelin yüklenici tarafından temin edileceğinin davalı ...

Grup firmasının ise kontrol amaçlı eleman bulunduracağının kararlaştırıldığı,davalı -... şirketinin inşaatın bir bölüm işlerinin yapılmasını dava dışı ... şirketinden aldığı,bu hali ile ...

Grup şirketinin otel yapım işini anahtar teslim olar dava dışı şirkete bırtığı dolayısıyla davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunmadığı,davacının davalı -... şirketinin sigortalı işçisi olar çalıştığı,davalı -... şirketinin işçinin yasadan ve sözleşmeden doğan hlarından tek başına sorumlu olduğu sonucuna varıldığı, davacının hizmet süresinin toplanan deliller ve kurum kayıtlarına göre 20.04.2011- 30.07.2011 tarihleri arasında 3 ay 10 gün olduğu,

feshin tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde gerçekleştirildiği konusunda ispat yükü işverende olup davacı iş tinin hsız biçimde feshedildiğini ileri sürmüş,davalı taraf ise davacının belli bir süre içinde yapılac işte çalışmış olması nedeniyle çıkışının yapıldığını savunmuş olmla fesih nedenine göre feshin hlı bir nedene dayanmadığı belirli süreli hizmet sözleşmesi ibraz edimemiş ise de davacının inşaat işçisi olması nedeniyle belirli süreli hizmet sözleşmesi ile çalıştırılması için objektif nedenlerin bulunmadığı,işten ayrılış bildirgesinin istifa kodu ile bildirildiği dikkate alındığında,

davacının ihbar tazminatına h kazandığının kabulü gerektiği, tüm dosya kapsamına göre;davacının h kazandığı alaclar denetime elverişli bilirkişi raporu ile hesaplanmış,fazla mesai ve genel tatil alacağının tanıkla ispatı nedeniyle %30 hkaniyet indirimi yapm gerekmiş,tespit edilen alacların ödendiği davalı işverence geçerli delillerle ispatlanamadığından davalı -... şirketi yönünden davanın kısmen kabulüne, işveren sıfatı bulunmayan davalı ... şirketi yönünden ise davanın husumet yokluğundan reddine karar vermek gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz: Karar süresi içinde davalı ...-... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir. E)Gerekçe:

1-Dava dilekçesinde davacının haftada 7 gün 8:00-18:00 saatleri arasında çalıştığı ileri sürülerek fazla mesai ücreti talep edilmiştir.

Dava dilekçesindeki çalışma saatlerine ilişkin bu beyanın davacıyı bağlayıcı olduğu gözetilmeksizin ve HMK.'nun 26. maddesindeki taleple bağlılık kuralı ihlal edilerek, haftada 47,5 saat fazla mesai yaptığı ancan içtihatlara göre haftada 18 saat fazla mesai kabul edileceği doğrultusundi bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulması hatalıdır. Bununla birlikte, Dairemiz tarafından aynı gün birlikte incelenen ... 2. İş Mahkemesi'nin 2012/585 Esas sayılı dosyasındi ve ...

13. İş Mahkemesi'nin 2013/872 Esas sayılı dosyasındi davalı tanıklarının beyanlarından davacının haftada 7 gün 08:00-18:00 saatleri arasında çalıştığı, 10 saatlik günlük çalışmadan 1 saat ara dinlenmesi düşüldüğünde günlük 9 saat fiili çalışma olduğu, 9 saat x 7 gün = 63 saat fiili çalışma olduğu, bu durumda haftalık 45 saat yasal çalışma süresinin 18 saat aşıldığı anlaşılmtadır. Bu yöndeki hesaplamanın Dairemiz tarafından evvelce Dairemizin 2014/12250 Esas (...

15. İş Mahkemesi'nin 2013/1126 Esas) ve Dairemizin 2014/8596 Esas (... 15. İş Mahkemesi'nin 2013/1127 Esas) sayılı dosyalarında da kabul edildiği anlaşıldığından, haftalık fazla mesai saatinin neticeten 18 saat olar kabul edilmesi nedeni ile yukarda bahsedilen talep aşımı neticeye etkili olmadığı için bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Ünvanından inşaat işleri ile de uğraştığı anlaşılan ... Şirketi'nin ASIL IŞVEREN, davalı ...-... Şirketinin ALT IŞVEREN olduğu bu nedenle işçilik alaclarından davacıya karşı müşterek müteselsil sorumlu oldukları anlaşılmla birlikte davacı temyizi bulunmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

3-Dosyadi yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ...-... Şirketi'nin aşağıdi bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

4- Çalışılan hizmet süresini çalıştığını ileri süren işçi hesaplamalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı, hizmet dökümü ve işe giriş bildirgesine göre tespit edilen hizmet süresinden daha fazla çalıştığını ispatlayamadığından, bu kayıtlara göre hizmet süresi ve hükmedilen alaclar belirlenmelidir.

5-Vekalet ücretlerinin ve yargılama giderinin, yeniden yapılac yargılama ile ulaşılac sonuca ve yeni hüküm tarihinde yürürlükte olac Avukatlık Asgasri Ücret tarifesine göre yeniden ele alınması gerektiği gözetilmelidir.