Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/13628 K.2015/21344

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işyerinde 1995 yılı Aralık ayından itibaren tıbbi mümessil olarak çalışırken iş sözleşmesinin ekonomik nedenler ve işletme gerekleri sonucu yönetim kurulunun aldığı karara dayanılarak 13.12.2012 tarihinde haksız feshedildiğini, Denizli, Uşak, Nazilli, Fethiye, Marmaris bölgesinde ve son olarak yine Denizli ve ilçelerinde çalıştığını, ekonomik krizden bahsedilmişse de bunun doğru olmadığını, davalı işveren dilekçesi ekinde sunduğu faturalardan da anlaşılacağı üzere ürünlerden belli adet alana belli adedini ücretsiz olarak verdiğini, keza 20.12.2012 tarihli .....

Deposu tarafından kesilen faturadan görüleceği üzere Protinim 40 kg 28 TB’den 50 tane alana 125 tane ücretsiz olarak verdiğini, birçok ilaçta bu şekilde promasyon faturalarının açıklandığını, Şirketin toplantı ve eğitimlerinin lüks mekânlarda yapmaktan taviz vermediğini, fesih yetkisinin keyfi kullanıldığını, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığını, davalı işveren bünyesinde değerlendirilebileceği birçok alan bulunduğunu ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, tıbbi mümessil olarak görev yapan davacının iş akdinin 13.12.2012 tarihinde ekonomik nedenle toplu işçi çıkar kapsamında feshedildiğini, İş Kanunun 29.maddesi kapsamında ilgili bildirimlerin yapıldığını, fesih henüz hüküm doğurmadan 11.01.2013 tarihinde davanın açıldığını, bu nedenle davanın usulden reddi gerektiğini, Şirketin faaliyet gösterdiği sağlık sektöründe 2011 yılının 2. yarısında radikal gelişmeler yaşandığını, bu gelişmelerin hem ilaç üreticisi firmaların hem de tüketici nezdinde önemli sonuçlar doğurduğunu,

devlet politikası olarak bütçeden sağlık harcamalarına ayrılan payı azaltmak için ilaç sektöründeki maliyet kalemlerinin azaltılmasının hedeflendiğini, bu doğrultuda SGK'nın ilaca yapılan ödemeleri sınırlandırması, ek iskontoları artırması,

Bakanlar Kurulu kararı ile ilave fiyat indirimlerinin yürürlüğe konması gibi uygulamalar nedeni ile ciro ve karlılığın büyük ölçüde azaldığını, davalı şirketin karlılık noktasında zarar etme noktasına geldiğini, sektör ve işletme bazında ekonomik krize giren davalı şirketin bu durumun devamı halinde ticari faaliyetini ve kalan çalışanların istihdamını devam ettiremeyeceklerinden 21.12.2011 tarih ve 373 Sayılı Yönetim Kurulu kararı ile toplu işten çıkarma kararı almak zorunda kaldığını, 99 kişinin işten çıkarıldığını,

bu durumun devam etmesi nedeniyle 06.12.2012 tarih ve 384 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile İş Kanunu 29. maddesi çerçevesinde 2. kez toplu işçi çıkarma yoluna gidildiğini, ekli listede yer alan 60 çalışanın iş akdinin feshedilmesine karar verildiğini, kanun maddesinde öngörülen bildirimlerin yapıldığını, davacı işçinin toplu işçi çıkarma kapsamında işten çıkarılan 60 çalışandan biri olduğunu ve şahsından kaynaklanan özel bir duruma ya da performansına özel bir uygulamanın söz konusu olmadığını,

söz konusu yaşanan gelişmelerin beraberinde getirdiği risk sebebiyle yönetim kurulu kararının alınarak hayata geçirilmesi gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, davalı şirketin davacı yerine işçi almadığı, toplam işçi sayısı 710 kişiden 550’ye düştüğü, fesih tarihinden sonra 41 kişinin daha bildirimli fesih ile işine son vermeye devam etmesinin bu konudaki tutarlılığını gösterdiği, keyfi bir uygulama yapmadığı, Yönetim Kurulunun işletmesel kararına uygun olarak Ocak 2013 ayından itibaren Haziran 2013 ayına kadar personel çıkarmaya devam ederek personel sayısını azalttığı, farklı unvanda yeni personel alımı yapmasına karşın davacı işçinin pozisyonuna benzer nitelikte yeni işçi alımı yapmadığından feshinin geçerli nedenlere dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Malum olduğu üzere; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız). İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır.

İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir.

Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. Ancak işçinin çalışma olanağının olup olmadığı somut olarak ortaya konmalıdır.

Somut olayda, işveren feshi ekonomik nedenler ile işletmesel gerekliliğe bağlı personel azaltılmasına dayalı gerçekleştirilmiştir.

Mahkemece, yargılama safhasında aldırılan bilirkişi raporu esas alınarak işletmesel kararın tutarlı uygulandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, hükme esas alınan bilirkişi raporu uyuşmazlığı aydınlatıcı niteliği haiz değildir. Bununla birlikte, aynı işletmesel karar kapsamında işten çıkarılan işçilerin açtığı emsal 2015/11380, 2015/11381, 2015/11383, 2015/11384 Esas sayılı davalardan sadır olan kabul kararları Dairemizce onanmış olup, gerek işbu dosyadaki gerekse temyizen denetimi yapılan sözkonusu emsal dosyadaki bilgi ve belgelerden işveren feshinde tutarlılık ve feshin son çare olması ilkesine riayet edilmediği anlaşılmakla fesih geçersiz olup, davanın kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

F) Hüküm: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 6 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 251.35 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,