Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/14316 K.2018/9474

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 01/10/2009 tarihinde davalı işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, iş akdinin 02/10/2012 tarihinde davalı işverence haksız olarak fesih edildiğini, bunun üzerine ... 1. İş Mahkemesi'nin 2012/508 esas sayılı dosyasından işe iade davası açtıklarını, alt işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiğini, kararın onandığını, 06/08/2013 tarihli ihtarname ile işe iade için başvuruda bulunduklarını, ihtarnamenin 13/08/2013 tarihinde davalı tarafça tebliğ alındığını, ancak davalı işyerinin davacıyı işe başlatmayarak 20/09/2013 tarihinde 4 aylık ücret ile 4 aylık işe başlatmama tazminatının ödendiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ücretinin davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalı işyerinde üç vardiya sistemine dayalı olarak çalışma yapıldığını, fazla çalışmanın gerçekleşmesinin mümkün olmadığını, davacı fazla çalışmış ise bunun ücretinin ödendiğini, bu hususların banka kayıtları, bordrolar ve puantaj kayıtlarından anlaşılacağını, noter ihtarnamesinin masrafının talep edilemeyeceğini, fazla çalışma yapıldığının davacı işçi tarafından ispatlanması gerektiğini, beyan edilen ücretin miktarını kabul etmediklerini, zamanaşımı itirazında bulunduklarını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından sona erdirildiği, iş akdinin feshi üzerine Mahkememizin 2012/508 esas sayılı dava dosyası ile işe iade davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda davacının işe iadesine karar verildiği ve kararın Yargıtay tarafından onandığı, bunun üzerine davacının yasal süresi içinde işe başlamak için işverene müracaat ettiği ve davalı tarafça yasal süresi içinde cevap verilmediği anlaşıldığından davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, ihbar önellerine uyulmadığı için aynı zamanda ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Mahkemece, hüküm fıkrasında fazla mesai ücretinden % 30 oranında takdiri indirim yapılmasına karşın karar gerekçesinde 1/3 oranında indirim yapıldığından bahsedilmesi mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilerek bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ödenmelidir. Hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır. Kıdem tazminatı için faiz başlangıcı, işçinin işe başlatılmaması yoluyla gerçekleşen fesih tarihi olmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden faiz yürütülmesi doğru olmaz.

Somut uyuşmazlıkta; Mahkemece kıdem tazminatı alacağına davacının işe başlatılmadığı 13.09.2013 tarihten itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, hüküm fıkrasında fesih tarihinin açıkça yazılmaması ve ayrıca, fazla mesai ücretinde takdiri indirim haricinde reddedilen 1.002,32 TL’lik bir miktar bulunmasına rağmen kendisini vekil ile temsil ettiren davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemesi hatalı olup, bozma sebebi ise de, anılan yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün 6100 Sayılı HMK’nun geçici 3/2 maddesi yollaması ile HUMK’nun 438/7 maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

F) Sonuç:

Hüküm fıkrasının kıdem tazminatına ilişkin ikinci paragrafının tamamen çıkartılarak yerine;

“-7.160,44 TL net kıdem tazminatının davacının işe başlatılmama tarihi olan 13.09.2013 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte, davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,” paragrafının yazılmasına;