Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/15075 K.2017/18444

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılardan ... A.Ş. (... A.Ş) avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, ... tanker şoförü olan davacının şehir dışı seferlerinin .... arasında olup bu mesafeyi dolu bir tankerin 12 saatte katettiğini, davacının ise yolda anlaşmalı benzinliklere ... boşaltması nedeni ile bu mesafeyi 18 saatte gidebildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... Şirketi vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı... Şirketi davaya cevap dilekçesi vermemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının 09/05/2008-22/10/2010 saatleri arasında 2 yıl 5 ay 13 gün, 01/10/2010-22/11/2012 tarihleri arasında 1 yıl 11 ay, 21 gün olmak üzere toplam 4 yıl beş ay beş gün süreyle davalılara ait işyerinde şoför olarak çalıştığı , çalıştığı süre boyunca davalılardan mogazın devamlı üst işveren diğer davalı aydök gaz limited şirketinin ise son alt işveren olduğu anlaşıldığından 4875 sayılı kanun 2 madde gereğince bir işverenden,

işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi dendiği, bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu,

davacının davalılardan son alt işveren...

Limited Şirketinin işçisi olarak münhasıran diğer davalı mogazın nakliye hizmetlerini yerine getirildiği anlaşılmıştır bu nedenle her iki davalının kabul edilen işçilik alacaklarından müteselsilen sorumlu olduğu kabul edildiği, yine ticaret sicil kayıtları ve SGK kayıtlarından ay dök ve ay dizel şirketlerinin ortakları ....,.... ve ... nun her iki şirketin ortağı olduğu, ve her iki şirketin aynı konuda faaliyette bulunduğu anlaşıldığından , davacının ay dizel şirketi üzerinden gösterilen kayıtlarından davalı aydök limited şirketinin sorumlu olduğu kabul edildiği,

davacının ticaret sicil kayıtlarında gözüken ... firması ile davalılar arasındaki organik bağ ispatlanamadığından bu dönem hizmet süresinden dışlanılmış buna göre bilirkişi tarafından belirlenen 01/12/2014 tarihli rapora itibar edildiği,

davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödemeyi engeller bir nedenle sona erdiği İspatlanamadığından kıdem tazminatına yönelik talep kabul edilmiştir, bilirkişi ek raporda açıklamalar kısmında kıdem tazminatını 5.758,16 TL olarak doğru hesaplanmış olup ancak sonuç kısmında maddi hata sonucu rakamları yer değişerek yanlış yazdığından bu doğru hesaplama olan 5.758,16 TL kıdem tazminatına hükmedildiği, davacının kıdem süresine göre (.8.) haftalık ihbar önel süresi bulunduğundan, davalı işveren tarafından bu süreye uyulmaksızın iş sözleşmesi sona erdirildiğinden ihbar tazminatına yönelik talep kabul edildiği,

davacının dini bayramlarda ve diğer resmi bayram ve tatillerde çalıştığı anlaşıldığından genel tatil alacağına hükmedildiği, tanık beyanları ve dosya kapsamından davacının yasal sınır doğrultusunda aylık 22,5 saat fazla çalışma yaptığı anlaşıldığından fazla çalışma ücreti alacağına hükmedildiği, Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarında da belirtildiği üzere ;

bir kimse sürekli olarak fazla çalışma yapamaz, fazla çalışma yapıldığı kabul edilen bu dönemlerde dahi hastalık, mazeret işlerin azlığı gibi sair nedenlerle davacının hesaplanan bu sürelerde dahi fazla çalışma yapmamış olacağı gözönüne alınarak bilirkişiler tarafından belirlenen bu alacaklara takdiren %50 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, hakkaniyet indiriminin ne kadar olacağından davacı taraf bilemeyeceğinden hakkaniyet indirimi nedeniyle reddedilen kısımdan davacı taraf, yargılama giderleri yönünden sorumlu tutulmamış, aşağıdaki şekilde hüküm kurulduğu,

davacı vekili dava dilekçesinde davacının ayda 26 gün çalıştığını beyan ettiğinden hafta tatili alacağına yönelik talep reddedildiği, yıllık izin alacağı yönünden SGK kayıtlarına göre davacının kabul edilen hizmet süresi ve dosya kapsamı ile örtüşen bilirkişi raporuna itibar edilmiş, davalı işveren davacıya kalan 56 gün yıllık izni kullandırdığına dair izin defteri veya buna benzer davalı tarafından imzası kabul edilen yazılı bir belge sunamadığından, davacının bilirkişi raporunda belirtilen oranda izin alacağına hak kazandığı kabul edildiği,

fazlaya ilişkin talep reddedilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulduğu gerekçesi ile hafta tatili haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... Şkirketi'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, bilirkişi raporunda davacının hangi saatler arasında çalıştığının, sefer yaptığı yerlere ayda kaç gün gittiğinin, sefer süresinin anlaşılamadığı, bu nedenle aylık kanuni sınır olan aylık 22,5 saat üzerinden fazla mesai ücreti hesaplandığı belirtilmiştir.

Davacının yazılı belge, tanık beyanı gibi deliller ile somut olarak fazla mesai süresini hesaplayamadığı gözetilmeksizin genel bir yorumla yukarda belirtilen şekilde yapılan hesaba itibar edilmesi ve fazla mesai ücreti talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

3-Yıllık izin ücreti ve ihbar tazminatına yürütülen faiz cinsi bakımından, bu alacak kalemlerine ilişkin taleplerin tamamı için ıslah dilekçesinde en yüksek mevduat faizi talep edildiğinden bu iki alacak kalemine "yasal faizi geçmemek üzere bankalar tarafından mevduata uygulanan en yüksek mevduat faizi" yürütülmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.