Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/15394 K.2017/18446

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı ... Tekstil Konfeksiyon San. Ve Tic. A.Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının güvenlik şirketine bağlı olarak diğer davalı ...

Şirketinde 23/01/2013-01/02/2014 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, maaşın asgari ücret kısmının bankadan kalanının elden ödendiğini, böylece SGK primlerinin gerçek maaşı üzerinden değil asgari ücretten yatırıldığını, talep etmesine rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, davacının iş aktini haklı nedenle feshettiğini, davacının net 1140 TL ücret aldığını, çalışma şeklinin 2 gece, 2 gündüz, 2 gün dinlenme şeklinde olduğunu, mesai saatlerinin gece vardiyasında 19:00-08:00, gündüz vardiyasında 08:00-19:00 saatleri arasında olduğunu, davacının bu şekilde cumartesi, pazar,

resmi dini bayram ve tatillerde de çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti: Davalı ... Şirketi vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davacının müvekkilinde sigortalı çalışmadığını, davacı ile müvekkilinin iş akti bulunmadığını, iş aktinin müvekkili tarafından feshedilmediğini, müvekkilinde fazla mesaili çalışmadığını, ihtirazi kayıtsız imzaladığı bordrolar ile maaşını diğer davalıdan aldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi, davacının 5188 sayılı Kanun'a tâbi güvenlik görevlisi olarak gerekli olan projelerde görev tanımı yaptığını, geçici olarak davalı ... Şirketi'nde çalıştığını, ...

Şirketi ile kendi şirketleri arasında taşeron anlaşması bulunmadığını, bu nedenle çalışan personelin 5188 sayılı Kanun hususunda çalışmış olup çalıştığı aylık çalışma satinin 240 saati geçmediğini, ayda en az 10 gün izinli çalıştığını, asgari ücretle çalıştığını, mevzuata uygun çalıştığını, ulusal bayram genel tatil ve fazla mesai ücreti talepleri bakımından, ayda 10 gün izni bulunduğunu, fazla mesaisi olmadığını, yıllık izne ayrıldığını ama yıllık izin süresinde başka firmada işe başladığını,

defalarca ofise gelmesi ve kendileri ile çalışmak istemiyor ise gerekli işlemlerin yapılması gerektiğinin davacıya belirtilmesine rağmen davacının anlaşma yoluna yanaşmadığını, imzaladığı iş disiplin sözleşmesine aykırı davranışı nedeni ile ilişiğinin kesildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı ... Şirketi'nin işçisi olduğu halde davalı ...

Şirketi'nde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı ve her iki davalı arasında alt üst işveren ilişkisinin olduğu görülmüş davacının ücret alacağının ödenmemesi sebebiyle iş akdinin fesih de haklı olduğu görülmekle kıdem tazminatı ücret alacağına hak kazandığı görülmüş ayrıca davacının izinlerini kullandığı ya da ödendiği davalılar tarafından ispatlanamadığında bu talebi de yerinde görülmüş dinlenen tanık beyanlarına göre fazla mesai yaptıkları ve genel tatillerde de çalıştığı görülmekle bu taleplerde yerinde görülmekle davacının davasının kısmen kabulü gerektiği kanaatine varıldığı,

fazla mesai alacağı, genel tatil alacağından %35 oranında indirim yapıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Çalışma olgusunu, bunu ileri süren işçi ispatlamalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, hizmet süresi bakımından; 16/05/2013 tarihli özel güvenlik hizmet sözleşmesine göre bu sözleşme davalılar arasında 16/05/2013-16/05/2014 arasında 1 yıl geçerlidir. Dosyadaki davalılar arasındaki fatura ve sair ödeme belgeleri de belirtilen sözleşme tarih aralığı ile uyuşumdadır. Yani örnek olarak, 2012 yılına ilişkin olarak davalılar arasında bir ödeme belgesi /fatura dosyada mevcut değildir.

Davacnıın hizmet döküm cetveline göre, davacının 23/01/2013-30/04/2013 tarihleri arasında ... Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.'nde hemen ertesi günü 01/05/2013-30/01/2014 tarihleri arasında davalı ... Şirketi'nde çalışması görünmektedir.

Dosya kapsamından davacının davalı ... Şirketi'nde çalıştığı belli ise de davalı ... Şirketi'nin davaya cevabı da göz önüne alındığında, aralıklı çalışıp çalışmadığı ve hangi tarihler arasında çalıştığı net değildir.

Bu nedenle, ... Şirketi-... Şirketi arasındaki sözleşme öncesinde çalıştığı ... Şirketi'nin davalı ... Şirketi'ne hizmet verip vermediği, davacının davalı ... Şirketinde ne süre ile çalıştığı taraf tanıkları yeniden dinlenip, davacı vekilinden davacının 23/01/2013-16/05/2013 arası nda fiilen çalıştığı ... Şirketi'nin işyeri adresi sorulup bu adres için Valilik Özel Güvenlik Şube Müdürlüğünden güvenlik sözleşmesi getirtilerek, ... Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. ile davalı ...

Şirketi'nin alakası olup olmadığı SGK ve Ticaret Sicili Müdürlüğü'nden kayıtları getirtilip araştırılarak, ... Şirketi'nden ve davalı ...

Şirketi'nden (bu şirketlerin en son merkez adresleri Ticaret Sicili Müdürlüğü'nden tespit edilp bu adreslerine Mahkeme tarafından müzekkere yazılarak tespit edilip bu adreslerinden) ve bu şirketler ünvan değiştirdi ise en son ünvanlarına göre tespit edilecek merkez adreslerinden, davacının bu döneme ait nerede çalştığına dair belgeler getirtilerek, ilaveten, davalı ...

Şirketi'nden 23/01/2013-16/05/2013 arasında ve davacının bu tarihlerde çalıştığını bildirdiği adreste geçerli güvenlik şirketi ile yapılmış güvenlik sözleşmesi celbedilerek, davacı asil bizzat duruşmaya celbedilerek ve taraf tanıkları yeniden dinlenip ve tanıkların ... Şirketi'nde çalıştıkları dönem tespit edilerek davacının davalı ... Şirketi'nde hangi tarihler arasında çalıştığı, arada ...

Şirketi dışında başka yerlerde de çalışıp çalışmadığı, çalıştı ise ne sürelerle ne şekilde hangi saatler arasında ... Şirketi'nde hangi saatler arasında ... Şirketi dışındaki başka yerde çalıştığı sorularak hizmet süresi ve sair alacak kalemleri açısından sonuca gidilmesi gerekir. Eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile karar verilmesi hatalıdır.

Yukardaki araştırmalara göre davacının davalı ... Şirketi'nde çalıştığı belli ise de aralıklımı ve ne süre için ve hangi tarihler arasında çalıştığı net olarak tespit edilerek sonuca gidilmelidir. Varsa başka yerdeki çalışmaları nedeni ile davalı ... Şirketi bakımından asıl işverenlik durumunun gerçekleşmesine engel bir hal bulunup bulunmadığı irdelenmeli, başka yerde çalışması varsa ama bu durumdan davalı ... Şirketi'nin asıl işverenliği etkilenmemiş ise başka yerlerdeki çalışmaları davalı ... Şirketi'nin sorumlu olduğu hizmet süresinden dışlanmalıdır.

3-Fazla mesai bakımından, davalı tanığı beyanına göre dahi fazla mesai yapıldığı anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporunda kabul edilen çalışma şeklinin mevcudiyeti de aynı şekilde anlaşılmaktadır. İlaveten, davalılar arasındaki sözleşmede de 24 saat hizmet verileceği bellidir. Dolayısı ile çalışma satlerinin kabulünde hata bulunmamaktadır.

Ancak, fazla mesai ücreti hesaplamasında hatalar mevcuttur. Örneğin; çalışma sistemine göre döngünün 1 ayda tamamlandığı kabul edilmiş ise de aslında çalışma döngüsü 6 haftada tamamlanmaktadır. Çalışma sistemine göre davacının haftada en az 2 gün 19:00-08:00 saatleri arasında gece çalışması yapmıştır. 1,5 saat ara dinlenmesi düşülünce 11,5 saatlik fiili çalışmanın tamamı gece çalışması sayılacaktır, çünkü günlük çalışmanın yarısından fazlası gece yapılmıştır.

Buna göre 19:00-08:00 saatleri arasındaki fiili 11,5 saatlik çalışmanın 7,5 saati aşan kısmı o gün için 4 saat fazla mesai teşkil eder. Yani haftada en az 8 saat fazla mesai bulunmaktadır. 6 haftalık döngü içindeki süreçte 2 hafta için ise gece çalışması 3 gün olduğundan fazla mesai süresi bu 2 haftada daha fazladır. Ancak hesaplamadaki bu gibi hatalar davacı temyizi bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Davalı ... Şirketi'nin temyizi bakımıdan ise, 08:00-19:00 saatleri arasında yapılan 11 saatlik çalışmadan 1 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerekirken aksi ispatlanmamasına rağmen yarım saat ara dinlenmesi düşülmesi hatalıdır. Hüküm altına alınacak miktar buna göre düzeltilmelidir.