Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/15609 K.2017/17710

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 06.07.2005-05.09.2005 ve 19.07.2006-01.03.2011 tarihleri arasında iki dönem halinde davalı işverenlik nezdinde mikser şoförü olarak çalıştığını, işyerinin önce... tarafından işletildiğini daha sonra davalıya devredildiğini, bu itibarla davalının son işveren sıfatıyla tüm hizmet süresi itibari ile sorumlu olduğunu, davacının 30.06.2010 tarihi itibari ile emekliye ayrıldığını, davacının bu tarih itibari ile çıkışının yapılıp kıdem tazminatına karşılık 2.900,00 TL değerinde çek verildiğini, davacının emeklilikten sonra çalışmasına kesintisiz şekilde devam ettiğini,

iş sözleşmesinin sona ermemesi nedeni ile yapılan bu ödemenin avans olarak kabul edilmesi gerektiğini, davacının son ücretinin aylık net 950,00 TL olduğunu, aylık ortalama 400,00 TL sefer primi aldığını, işyerinde 3 öğün yemek verildiğini, servis hizmeti olduğunu, davacının açık alanda ıslanması sebebi ile yağmurluk talebinde bulunduğunu, bunun üzerinde işten çıkarıldığını, tazminatlarının ödenmediğini, davacının haftanın 7 günü 08:00-22:00 saatleri arasında çalıştığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, dini bayramlar hariç tüm genel tatillerde çalışıldığını, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek,

kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, izin ücreti alacağı, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 19.07.2006 - 30.06.2010 tarihleri arasında çalıştığını, bu tarihte emekli olduğunu ve kendisine 2.903,37 TL kıdem tazminatı ödendiğini, daha sonra 07.09.2010 tarihinde tekrar işe başladığını 01.03.2011 tarihinde kendi isteği ile işten ayrıldığını, davacının çalışmasının iki ayrı dönem olarak değerlendirilmesinin gerektiğini, davacının davalıyı ibra ettiğini, yıllık izinlerini kullandığını, son ücretinin aylık brüt 810,00 TL olduğunu, fazla mesai yapıldığı takdirde ücretlerinin ödendiğini, genel tatil ve milli bayram alacağının olmadığını, hafta tatili izinlerini kullandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-1475 sayılı Yasanın 14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır.

Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir koşuldur, işçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz.

Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır.

Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem 10 yılı aşmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.

Somut uyuşmazlıkta davacının davalı işyerinde 19.07.2006-30.06.2010, 07.09.2010-01.03.2011 arasında iki dönem çalışmıştır. İlk dönem emeklilik nedeniyle davacı tarafından sona erdirilmiş ve bir miktar kıdem tazminatı ödenmiştir. İş sözleşmesi emeklilik nedeniyle sona erdirildiği için artık ilk dönem tasfiye edilmiştir. Bu tarihteki hizmet süresi ve ücret üzerinden giydirilmiş ücrete göre kıdem tazminatı hesalanmalı, ödenen faizsiz bir şekilde mahsup edilmeli ve fark kıdem tazminatı hüküm altına alınmalıdır.

Davacının ikinci dönem çalışması ise bir yıldan az olduğundan kıdem tazminatına hak kazanamayacağından, ihbar tazminatı yönünden değerlendirilmeli ve ikinci dönem hizmet süresi için öngörülen ihbar öneline göre tazminat hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Mahkemece tasfiye edilen dönem ve son dönem birleştirilerek kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmesi hatalıdır.

3- 4857 sayılı İş Kanununun 46.maddesi gereğince hafta tatili 7 günlük zaman diliminde 45 saat çalıştıktan sonra 24 saatlik dinlenme karşılığı verilen izindir. İşçinin yasa kapsamında izin olarak kabul edilen bu günde çalıştığında 45 saati aşan çalışma olduğunda fazla mesai gibi % 50 zamlı hesaplanarak ödenmelidir. Kısaca çalışılmayan bir güne ilave olarak 1,5 yevmiye daha olmak üzere toplam 2,5 yevmiye üzerinden hafta tatili hesaplanarak, çalışılmadan ödenmesi gereken 1 yevmiye ödenmişse 1,5 katı hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır. Oysa Mahkemece hüküm altına alınan bilirkişi raporunda hafta tatili ücret alacağının ulusal bayram ve genel tatil gibi 1 misli hesaplandığı anlaşılmaktadır. Bu hesaplama yukarıda anılan yasa maddesine aykırı olduğundan kararın bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç: